Cass. civ., sez. I, sentenza 17/03/2004, n. 5388

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. D M R - Presidente -
Dott. S S - Consigliere -
Dott. G P - Consigliere -
Dott. R V - Consigliere -
Dott. B S - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FINSURE SPA IN CONCORDATO PREVENTIVO, in persona del commissario liquidatore elettivamente domiciliato in

ROMA VIA MONTELLO

30, presso l'avvocato W C, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato F B, giusta mandato a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
IMPRESA CESAM COSTRUZIONI SPA in concordato preventivo, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA VIA FLAMINIA

195, presso l'avvocato S V, che lo rappresenta e difendo unitamente all'avvocato V C, giusta delega a margine del controricorso;



- controricorrente -


contro
ENTE NAZIONALE STRADE -ANAS-, in persona del legala rappresentante prò tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;



- controricorrente -


avverso la sentenza n. 241/99 della Corte d'Appello di BOLOGNA, depositata il 30/03/99;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/11/2003 dal Consigliere Dott. Stefano BENINI;

udito per il ricorrente l'Avvocato CIANFROCCA che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente l'Avvocato VACIRCA che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito per il resistente ANAS l'Avvocato LA PORTA che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARESTIA

Antonietta che ha concluso l'accoglimento del ricorso limitatamente al primo motivo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 19.10.1989, la Finsure s.p.a. in concordato preventivo conveniva in giudizio davanti alla Corte d'appello di Bologna l'Anas e la Cesam Costruzioni s.p.a., chiedendo la determinazione delle indennità di occupazione e di esproprio, relativamente a terreni di sua proprietà, in località Mezzana del Comune di Ferrara, assoggettati a procedura espropriativa per la realizzazione di opere di viabilità (collegamento tra le SS 16 e 24).
Si costituivano in giudizio i convenuti, contestando il fondamento della domanda, di cui chiedevano il rigetto, in particolare assumendo l'Anas il difetto di legittimazione passiva, essendo stato conferito all'impresa Cesam l'incarico delle procedure tecniche, amministrative, finanziarie, anche in sede contenziosa, e sostenendo la Cesam la conguità delle valutazioni operate in sede amministrativa.
Con sentenza depositata il 23.5.2000, la Corte d'Appello di Bologna, non definitivamente pronunciando, dichiarava il difetto di legittimazione passiva dell'Anas, per via del trasferimento all'impresa appaltatrice del potere di compiere gli atti ablativi in qualità di organo indiretto dell'amministrazione delegante. Il decreto del Ministero dei lavori pubblici del 14.4.1987, di aggiudicazione dell'appalto alla Cesam, prevedeva l'incarico di svolgere per l'Anas tutte le procedure tecniche, amministrative e finanziarie, eventualmente anche in sede contenziosa, per il perfezionamento delle espropriazioni ed occupazioni temporanee. L'incarico era stato confermato con d.m. 1.6.1989, di approvazione di variante. Il capitolato poi indicava la Cesam quale unica legittimata a resistere nel giudizio di opposizione alla determinazione dell'indennità. In particolare doveva escludersi l'applicabilità della disciplina civilistica in tema di accollo - che avrebbero escluso efficacia liberatoria del debitore originario - attesa la tipicità del procedimento pubblicistico, in virtù del quale era da riconoscere una delegazione amministrativa intersoggettiva. Ricorre per cassazione la Finsure s.p.a., affidandosi a due motivi, illustrati da memorie, al cui accoglimento si oppone con controricorso la Cesam Costruzioni s.p.a.. Ordinatasi l'integrazione del contraddittorio nei confronti dell'Avvocatura generale dello Stato (il ricorso era stato originariamente notificato all'Avvocatura distrettuale), anche l'Anas resiste con controricorso, con il ministero dell'Avvocatura erariale.
MOTIVI DELIA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, la Finsure s.p.a., denunciando violazione dell'art. 324 l. 20.3.1865 n. 2248, all. F, censura la sentenza impugnata per aver non aver tenuto conto della prevalenza dell'istituto dell'accollo, in ogni caso cumulativo, rispetto al quale la disciplina della delegazione amministrativa intersoggettiva è residuale, e comunque che quest'ultima è configurabile solo nei rapporti tra soggetti pubblici.
Con il secondo motivo la ricorrente, denunciando omessa motivazione su punto decisivo, censura la sentenza impugnata per aver non aver verificato con esattezza il contenuto della delega all'impresa Cesam, in particolare se a questa sia stato accollato esclusivamente l'onere e la spesa per i compimento degli atti della procedura, oppure anche gli oneri concernenti l'esproprio.
La controricorrente Cesam s.p.a. assume la necessità di integrare il contraddittorio del Ministero dei Lavori pubblici. Ma ne' dalla sentenza impugnata, ne' dall'esame degli atti, risulta che il Ministero sia stato parte in giudizio, onde la richiesta va disattesa.
La Cesam eccepisce altresì l'inammissibilità del ricorso per nullità della notifica, effettuata alla Cesam Costruzioni s.p.a. in persona del Commissario giudiziale Avv. Vittorio Borgatti, anziché, come dovuto, al Presidente del Consiglio di amministrazione della società, che ne è il legale rappresentante.
Anche l'eccezione va disattesa, poiché, non trattandosi di inesistenza, ma, tutt'al più, di nullità della notifica - come riconosciuto dalla stessa controricorrente - l'esplicazione di difese da parte di questa, con la notifica del controricorso, ne comporta la sanatoria (Cass. 6.6.1994, n. 7679). Data la loro stretta connessione, i due motivi del ricorso vanno esaminati congiuntamente.
Va osservato, in via generale, che nell'ipotesi di concorso di più soggetti nell'esecuzione di un'opera pubblica, per individuare l'ente tenuto al pagamento delle indennità relative alle espropriazioni necessario, occorre accertare, con riferimento alla natura e all'entità dei poteri conferiti dalla legge o dall'atto amministrativo che ha fatto concorrere l'attività dei diversi enti, se si sia fatto ricorso a figure organizzatorie prive di rilevanza esterna, dovendosi riconoscere in tali casi la legittimazione passiva dell'ente a cui favore è stata pronunziata l'espropriazione o se, viceversa, operino istituti di rilevanza esterna quali la delegazione intersoggettiva o la concessione traslativa. Occorre, in sostanza, procedere ad una valutazione della concreta fattispecie, ed, in particolare, esaminare il ruolo ed i poteri effettivamente attribuiti all'ente che sia entrato in rapporti nomine proprio con l'espropriato (Cass. 13 luglio 2001, n. 9521). Nella specie non e in discussione che l'impresa che ha assunto i lavori, attraverso una gara d'appalto, abbia proceduto al compimento delle espropriazioni, e se ne sia assunti gli oneri. Viene contestato che la delega all'esercizio del potere espropriativo abbia comportato la titolarità esclusiva dell'obbligo indennitario a carico del concessionario, e liberato l'ente concedente, tenendo anche conto dello stato di insolvenza del primo.
Va osservato che anche al di fuori delle ipotesi di delegazione amministrativa, che e istituto peculiare del diritto pubblico e non può configurarsi che tra enti pubblici diversi (delegazioni intersoggettive) o tra organi diversi dello stesso ente pubblico (delegazione interorganica), possono verificarsi nei rapporti esterni effetti analoghi, qualora la legge preveda l'esecuzione delle opere ricorrendo ad operatori estranei all'amministrazione, e consenta che a questi siano delegate le procedure espropriative, e, conseguentemente, accollati gli oneri economici connessi all'indennità di espropriazione. Occorre però che il concessionario, nell'espletamento dei compiti affidatigli, ponga l'espropriato nella condizione di individuare il soggetto obbligato alla corresponsione dell'indennità, e compia le attività demandategli con costante riferimento all'atto amministrativo con cui, in applicazione della legge, gli sono stati delegati i poteri espropriativi (in tal senso, vedi l'art. 6, comma 8, d.lgs.