Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 24/03/2004, n. 5934

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. I G - Presidente -
Dott. M S - Consigliere -
Dott. M G - Consigliere -
Dott. V G - rel. Consigliere -
Dott. D M A - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE ROMA - AMA (già AMNU), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA VIA VALNERINA

40, presso lo studio dell'avvocato MATTEO DELL'OLIO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;



- ricorrente -


contro
A A;



- intimato -


e sul 2^ ricorso n. 22124/01 proposto da:
A A, elettivamente domiciliato in

ROMA VIA LIVORNO

42, presso lo studio dell'avvocato P L, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
A.M.A. - AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE SPA (già AZIENDA MUNICIPALE ambiente), elettivamente domiciliato in

ROMA VIA VALNERINA

40, presso lo studio dell'avvocato MATTEO DELL'OLIO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 25499/00 del Tribunale di ROMA, depositata il 31/07/00 - R.G.N. 45663/96;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/11/03 dal Consigliere Dott. Guido VIDIRI;

udito l'Avvocato DELL'OLIO;

udito l'Avvocato LONETTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUZIO

Riccardo che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo ed assorbito il secondo del ricorso principale, rigetto dell'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore di Roma depositato in data 2 marzo 1991, Antonio A, assunto dal Comune di Roma ed addetto presso il Servizio in economia di nettezza urbana, esponeva che, in virtù di delibera del 20, 21 e 27 gennaio 1983 n. 689 del Consiglio Comunale - con la quale era stata disposta la trasformazione del Servizio in economia in Azienda Municipalizzata Ambiente - nonché di delibera dello stesso Comune del dicembre 1984, era stato trasferito dal 1 gennaio 1985, e senza soluzione di continuità, alle dipendenze della neo costituita azienda. Deduceva l'applicabilità dell'art. 2112 c.c. e, rivendicato il diritto a rispettare l'orario settimanale di 36 ore in luogo di quello fatto osservare dal giugno 1985, comunque contrario alla prassi aziendale, conveniva in giudizio l'Azienda chiedendo che - ritenuta l'unicità del rapporto lavorativo - fosse condannata a titolo di compenso (con la maggiorazione contrattuale prevista per lo straordinario), per le ore eccedenti le 36 settimanali (ed entro l'orario erroneamente considerato normale), al pagamento delle somma specificamente indicata in ricorso. Deduceva ancora di avere diritto anche alle differenze di compenso per lavoro straordinario festivo diurno e straordinario notturno, scaturenti dall'inclusione nella relativa base di computo di numerosi compensi tutti indicati in ricorso. Lamentava, infine, anche l'omesso pagamento per le festività cadenti la domenica.
Dopo la costituzione dell'azienda, il Pretore di Roma con sentenza del 20 novembre 1995 accoglieva la sola domanda concernente il compenso relativo alle giornate festive cadute in corrispondenza con la domenica e condannava l'Azienda al pagamento di lire 72.656, oltre accessori, rigettando nel resto la domanda attrice. A seguito del gravame del lavoratore e dopo la ricostituzione del contraddittorio, il Tribunale di Roma, con sentenza non definitiva, dichiarava l'unicità del rapporto di lavoro, respingeva la domanda diretta a mantenere il medesimo orario di lavoro osservato prima del passaggio alla Azienda e condannava l'A.M.A. - Azienda Municipale Ambiente (già AMNU) - al pagamento delle differenze retributive in ordine al compenso per lavoro straordinario e festivo effettuato nel periodo dedotto, conseguente all'inclusione nella relativa base di calcolo degli scatti maturati dal 1 gennaio 1985;
confermava nel resto l'impugnata sentenza e disponeva con ordinanza la prosecuzione del giudizio per la quantificazione delle somme dovute. Nel pervenire a tale conclusione il Tribunale - dopo avere premesso che alla fattispecie in esame non si applicava la normativa di cui all'art. 10 del d.p.r. n. 347/1983 ed all'art. 24 del r.d. n. 2578/25 - osservava che si era verificato un trasferimento d'azienda ex art. 2112 c.c.. Precisava al riguardo il giudice d'appello che non si
poteva ritenere provato che vi fosse stata una volontà da parte del Comune di risolvere il rapporto e non risultava neanche dimostrato che successivamente fosse avvenuto un atto di "assunzione" da parte dell'AMNU, con consequenziale reale frattura dell'iniziale rapporto lavorativo. Si era, pertanto, in presenza di un trasferimento d'azienda, configurabile non solo nel caso di vendita, affitto o concessione in usufrutto, ma anche nei casi in cui, ferma restando l'organizzazione del complesso dei beni destinati all'esercizio dell'impresa, il trasferimento viene attuato con un qualsiasi altro mezzo giuridico idoneo a determinare la sostituzione del titolare dell'azienda, rimanendo in ogni caso irrilevante la qualità di imprenditore dei soggetti interessati.
Per andare in contrario avviso ed escludere la configurabilità di una cessione d'azienda non valeva, quindi, addurre la mancanza nel caso di specie della qualità di "imprenditore" del Comune di Roma e la circostanza che la titolarità in capo all'azienda fosse coincisa con la sua stessa costituzione.
La riconosciuta continuità del rapporto lavorativo non comportava però la necessità del riconoscimento del diritto dell'A di beneficiare del medesimo orario precedentemente osservato di 36 ore settimanali, con il conseguente diritto alla maggiorazione a titolo di lavoro straordinario per le ore eccedenti il precedente minore "orario normale". Del resto risultava evidente che nella fattispecie in oggetto vi era stato in concreto un mutamento della regolamentazione pattizia del rapporto di lavoro con assoggettamento dello stesso al contratto collettivo per i dipendenti delle aziende municipalizzate di igiene urbana, contenente un nuovo e complesso assetto economico e normativo, accettato dall'A, il quale su tale contrattazione aveva poi fondato la pretesa relativa alla inclusione degli scatti di anzianità sulla base del computo della maggiorazione del compenso per lavoro straordinario. Sotto altro versante non poteva sostenersi che il diritto del lavoratore ad un orario settimanale di 36 ore fosse scaturito dal formarsi di una prassi aziendale, atteso che l'osservanza di un tale orario nei primi mesi del rapporto con l'azienda aveva assunto un carattere di provvisorietà in ragione di un futuro assestamento della disciplina contrattuale, destinata a sostituire quella precedente. La disposizione poi dell'art. 23 del contratto collettivo del 17 giugno 1983 nella parte in cui stabiliva la riduzione di 60 minuti settimanali non trovava applicazione nelle aziende - nella quali non andava inclusa l'A.M.A. - in cui per qualsiasi motivo l'orario non era pari o inferiore a 39 ore settimanali. Di contro, in considerazione del tenore letterale dell'art. 2112 c.c., doveva tenersi conto - per gli istituti contrattuali in cui
veniva in rilievo l'anzianità di servizio - del tempo lavorativo trascorso presso l'originario datore di lavoro. Ne conseguiva l'inclusione nella base retributiva utile per la determinazione della maggiorazione del lavoro straordinario degli scatti di anzianità maturati in relazione al periodo lavorativo pregresso. Diversa soluzione andava seguita per le festività atteso che per queste, per il comma 2 dell'art. 5 della legge n. 260/1949, come modificato dall'art. 1 della legge n. 90/1954, spetta al lavoratore la retribuzione per le ore effettivamente prestate con la maggiorazione per il lavoro festivo, mentre la retribuzione su cui applicare la maggiorazione finisce per essere devoluta alla libera determinazione dell'autonomia collettiva, nella specie escludente la computabilità dell'anzianità pregressa.
Per concludere, la sentenza impugnata andava parzialmente riformata, e per l'effetto andava dichiarata l'unicità del rapporto di lavoro ed andava condannata l'A.M.A. al pagamento per il periodo dedotto in giudizio delle differenze del compenso per lavoro straordinario e festivo con inclusione nella base di calcolo delle somme percepite per l'anzianità di servizio maturata dall'A presso il Comune di Roma.
Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione l'A.M.A. affidato ad un duplice motivo. Resiste con controricorso l'A, che spiega ricorso incidentale, illustrato con memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE