Cass. civ., sez. I, sentenza 19/06/2013, n. 15398

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. V U - Presidente -
Dott. C A - Consigliere -
Dott. R V - Consigliere -
Dott. D A - Consigliere -
Dott. D V R M - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 27830-2006 proposto da:
UNICREDITO GESTIONE CREDITI S.P.A. - BANCA PER LA GESTIONE DEI CREDITI (UGC BANCA S.P.A.) - già MEDIOVENEZIE S.P.A. continuazione del Credito Fondiario delle Venezie spa, derivante dalla trasformazione dell'Istituto di Credito Fondiario delle Venezie -, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso l'avvocato M L, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato B G, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO C.A.P.I.S. S.C.A.R.L. (P.I. 01548450285), in persona del Curatore dott. R B, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA F. CESI 72, presso l'avvocato B D P D, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato F R, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1683/2005 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 17/10/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/04/2013 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito, per la ricorrente, l'Avvocato M L che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito, per il controricorrente, l'Avvocato B D P D che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FIMIANI Pasquale che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
MedioVenezie Banca s.p.a. si opponeva all'esclusione dal passivo del Fallimento Capis scarl del credito per la restituzione del mutuo agrario agevolato, con contributo statale per una quota di interessi, erogato alla Capis scarl nel marzo 1989.
Il Fallimento eccepiva la nullità del contratto: a) perché in frode alla legge, essendo servito il mutuo per l'acquisto non di impianti, ma bensì del pacchetto azionario di una società, operazione ad alto rischio;
b) perché i comportamenti delle parti erano contrari al buon costume;
c) perché in violazione dell'art. 2358 c.c., avendo Capis s.p.a., intervenuta nel contratto come terzo datore di ipoteca, fornito la garanzia ipotecaria per l'acquisto di azioni proprie. Il Tribunale di Padova, con sentenza 38/02, escludeva la sussistenza delle nullità dedotte, ammetteva MedioVenezie allo stato passivo del Fallimento Capis scarl per L. 4.285.480.432, oltre interessi, in via ipotecaria, e per L. 5.461.843, oltre interessi, in chirografo, compensando tra le parti le spese.
Interponeva appello il Fallimento, a cui si opponeva la Banca, divenuta Unicredito Gestione Crediti - UGC Banca s.p.a.. La Corte d'appello, con sentenza 3 marzo-17 ottobre 2005, in accoglimento dell'appello, ha rigettato l'opposizione al passivo. Secondo la Corte del merito, la concessione di garanzia ipotecaria da parte di Capis s.p.a. viola il divieto di cui all'art. 2358 c.c., comma 1;
la circostanza che la garanzia della società sia stata
fornita non direttamente all'acquirente delle proprie azioni, ma alla Banca, che, grazie a detta garanzia, ha concesso all'acquirente un mutuo finalizzato espressamente a tale acquisto, non salva il negozio dalla nullità;
l'intera operazione può essere ricondotta al leveraged buyout (che consiste nell'acquisto dell'intero pacchetto, o di quello di controllo, da parte di una società creata ad hoc, che dopo aver ottenuto un finanziamento, di norma bancario, per tale acquisto, incorpora per fusione la società bersaglio, ed il finanziamento verrà rimborsato con gli utili prodotti da quest'ultima società o con la vendita di parte dei suoi cespiti);

nella specie, Capis s.p.a., il cui pacchetto è stato acquistato, ha fornito propriamente una garanzia ipotecaria sui propri immobili, contravvenendo sicuramente al cd. divieto di assistenza finanziaria. Come risulta sia dai verbali dell'assemblea Capis scarl del 3/5/88 e dell'assemblea della Capis s.p.a. del 14/9/88, sia dal contratto di mutuo, sin dall'inizio il finanziamento è stato richiesto per l'acquisto delle azioni Capis s.p.a., offrendo in garanzia immobili della medesima società, che è intervenuta come terzo datore di ipoteca, rinunciando anche al beneficium excussionis, ed ai fini del divieto posto dall'art. 2358 c.c., comma 1, non rileva che l'acquisto per il quale sia prestata garanzia sia effettuato dalla società o da terzi, ed è irrilevante il momento dal quale è divenuta operante la garanzia, essendo consensuale il contratto di mutuo di scopo e la dazione di ipoteca contestuale, sì che la nullità attiene all'atto e non alla sua successiva operatività.
Ricorre avverso detta pronuncia Unicredito Gestione Crediti s.p.a. - UGC Banca s.p.a., sulla base di tre motivi.
Si difende con controricorso il