Cass. civ., sez. II, sentenza 26/01/2021, n. 01603

ato la seguente U.P. 20/10/2020 SENTENZA sul ricorso 12574-2018 proposto da: A P, rappresentato e difeso dagli Avvocati M C e STEFANO D'ACUNTI ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in ROMA, VIALE delle

MILIZIE

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- ricorrente -

contro

CONSOB - Commissione Nazionale per le società e la Borsa, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata presso la propria sede in ROMA, VIA G.B.

MARTINI

3 e rappresentata e difesa dagli Avvocati SALVATORE PROVIDENTI, GNFRANCO RANDISI, S ZAGARIA e ANTONIA GLLONGO

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 46/2017 della CORTE d'APPELLO di T, pubblicata il 16/10/2017;
L2L' (2 -) udita la relazione della causa nella camera di consiglio del 20/06/2019 dal Consigliere Dott. U B;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. A C che ha concluso per l'inammissibilità o in subordine il rigetto del ricorso;
udito l'Avvocato M C per il ricorrente, che ha concluso come in atti, chiedendo l'accoglimento del ricorso;
udito gli Avv. GNFRANCO RANDISI e ANTONIA GLLONGO per la Consob, che hanno concluso come in atti, chiedendo il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

Con delibera n. 19821 del 21.12.2016, la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) riteneva accertata la violazione da parte di P A, in qualità di Sindaco della Banca Intermobiliare di Investimenti e Gestioni s.p.a. (BIM), assieme ad altri componenti del Collegio Sindacale di BIM, dell'art. 149, comma 1, lett. a) del TUF, per aver omesso di vigilare sul rispetto della legge e del Regolamento OPC in riferimento all'operazione di cessione da BIM a Veneto Banca della partecipazione dalla prima detenuta in Banca

IPIBI

Financial Advisory s.p.a., irrogandole la sanzione amministrativa pecuniaria di € 25.000,00. In particolare, in data 7.8.2014, Veneto Banca aveva acquistavo dalla controllata BIM il 67,22% del capitale sociale di IPIBI al prezzo di € 1,02 per azione. In pari data, Veneto Banca aveva ceduto alla Capital Shuttle s.p.a. il 55% del capitale sociale di IPIBI al medesimo prezzo unitario: la cessione si perfezionava il 5.3.2015 a seguito del rilascio dell'autorizzazione da parte della competente autorità di vigilanza. Capital Shuttle era "società veicolo", partecipata, tra gli altri, da Antonio Marangi, già A.D. di IPIBI, nonché A.D. della società acquirente. Era Intervenuto anche un accordo separato tra Veneto Banca, BIM e il Marangi con cui era confermata l'efficacia di due opzioni cali e put aventi ad oggetto l'acquisto e la vendita di azioni IPIBI, accordate al Marangi il 10.10.2008, in uno alla cessione a BIM del 67% del capitale sociale di IPIBI: l'opzione cali nei confronti di Veneto Banca prevedeva il diritto del Marangi di acquistare 1'1,75% di azioni IPIBI detenute dalla Banca a un prezzo fisso di C 1,15 per azione;
l'opzione put nei confronti di BIM prevedeva l'obbligo per la società di acquistare tutte le azioni IPIBI detenute dal Marangi a un prezzo da determinarsi in base a una formula concordata dalle parti. Con tale accordo separato il Marangi aveva attribuito a Veneto Banca il diritto di sostituirsi a BIM quale soggetto passivo dell'opzione put e Veneto Banca si impegnava a esercitare tale diritto, ottenendo da BIM l'importo di C 3.242.250,00. Sempre in data 7.8.2014, un ulteriore accordo era intervenuto tra Veneto Banca e una "cordata di investitori", aggregata attorno a Pietro D'Aguì, Vice Presidente e azionista di BIM con una partecipazione del 9,685% e, all'epoca dell'operazione, censito da Veneto Banca quale sua parte correlata. Tale accordo consisteva nella cessione da parte di Veneto Banca a tale cordata di investitori della sua partecipazione di maggioranza al capitale sociale di BIM (c.d. cessione BIM). Per Consob, la cessione IPIBI era strettamente connessa con quella BIM, poiché la cordata di investitori non era interessata ad acquisire la partecipazione in IPIBI a causa dell'acquisizione della maggioranza azionaria di BIM.Le irregolarità riscontrate riguardavano: l'omesso rilievo da parte del Collegio Sindacale della connessione tra cessione IPIBI e cessione BIM: gli amministratori indipendenti (Comitato OPC) non avrebbero esaminato la connessione tra le due cessioni, limitandosi ad affermare che l'operazione era economicamente conveniente, sostanzialmente corretta e non avrebbe comportato pregiudizi per gli azionisti di minoranza della BIM;
l'omesso rilievo dell'incompletezza del parere del Comitato OPC del 25.7.2014, che non aveva rilevato che parte correlata di BIM fosse anche il D'Aguì e che non aveva valutato la convenienza dell'operazione per BIM, alla luce dei concorrenti interessi di Veneto Banca e del D'Aguì;
l'omesso rilievo della motivazione carente del parere OPC circa il corrispettivo della cessione IPIBI: il Comitato OPC valutava congruo il corrispettivo di C 1,02 per azione offerto a BIM per l'acquisto delle azioni IPIBI, mentre il prezzo corretto sarebbe stato di C 1,12 per azione, come rilevato dal test impairment di pochi mesi anteriore;
l'omesso rilievo del fatto che il Comitato OPC non aveva valutato l'interesse di BIM alla sostituzione da parte di Veneto Banca a BIM quale soggetto passivo dell'opzione di vendita put e il corrispettivo di C 3.242.250,00 in favore di BIM. Con ricorso dell'11.3.2017 Paolo A proponeva opposizione avanti alla Corte d'Appello di Torino avverso la suddetta delibera della Consob, deducendo: la violazione del principio del favor rei in quanto la Consob, nell'irrogare la sanzione pecuniaria, non teneva conto della modifica apportata dal D. Lgs n. 72/2015 all'art. 193, comma 3, lett. a) TUF, che aveva ridotto il minimo edittale dal C 25.000,00 (sanzione applicata nella specie) a C 10.000,00;
l'inesistenza della violazione dell'art. 149, comma 1 lett. a) TUF per carenza di un contestato evento dannoso o pericoloso e impossibilità di un controllo sull'opportunità e il merito degli atti di gestione;
omessa e insufficiente motivazione del provvedimento sanzionatorio per essersi la Consob limitata a confermare la proposta di sanzione formulata dall'USA senza prendere posizione sulle argomentazioni svolte nelle controdeduzioni;
infondatezza dell'obbligo di regresso per BIM nei confronti degli autori della violazione (semplice diritto e non obbligo), in quanto l'art. 195, comma 9 TUF era stato modificato dal D.Lgs. n. 72/2015 e si applicava ai giudizi proposti a decorrere dalla sua entrata in vigore. BIM proponeva opposizione incidentale chiedendo di accertare l'inapplicabilità sia dell'art. 195, comma 9 TUF per intervenuta abrogazione ex D.Lgs. n. 72/2015, sia dell'art. 6 L n. 689/1981, per insussistenza della responsabilità solidale di BIM, richiamando la suddetta norma la responsabilità solidale della persona giuridica per il fatto commesso dal rappresentante o dal dipendente, che nulla avevano a che vedere con il Collegio Sindacale e, quindi, di annullare la già citata delibera Consob nella parte in cui le irrogava la sanzione di € 85.000,00. Con sentenza n. 46/2017, depositata in data 16.10.2017, la Corte d'Appello di Torino dichiarava inammissibile l'opposizione incidentale di BIM nella parte in cui contestava la sanzione irrogatale;
dichiarava insussistente l'obbligo di regresso di BIM nei confronti di A e annullava l'ordinanza ingiunzione nella parte in cui prevedeva tale obbligo;
rigettava gli altri motivi di opposizione, condannando in solido Paolo A e BIM alle spese processuali.In particolare, rilevava la Corte territoriale che con il D.Lgs. n. 72/2015 il legislatore avesse confermato il principio dell'irretroattività della norma più favorevole, dovendosi escludere la natura punitiva della sanzione in oggetto e configurandosi, invece, la sua natura amministrativa. Nel merito, la Corte d'Appello sottolineava che non fosse richiesto, ai sensi dell'art. 149, comma 1 lett. a) TUF, un danno o pericolo di danno in concreto, trattandosi di illeciti di pericolo per i quali la legge aveva già effettuato un giudizio ex ante di pericolosità. L'illecito contestato si basava sul carente assolvimento, da parte dei Sindaci, dell'attività di controllo dell'osservanza della legge e dell'atto costitutivo, in relazione a un'operazione con parti correlate di maggiore rilevanza: l'illecito sanzionato era un illecito omissivo, di pericolo. Si sottolineava che la posizione dei Sindaci delle società quotate non fosse di mero controllo della legalità, sulla sola base di informazioni documentate messe a disposizione dagli amministratori e dalla società controllante, ma consistesse in una verifica dell'attività gestoria nel suo complesso, diretta a valutare l'efficienza dell'organo amministrativo, con possibilità di avvalersi di strumenti informativi e istruttori, nonché reattivi. Nella fattispecie, emergeva in modo evidente che l'intermediazione di Veneto Banca per la cessione, da BIM a Capital Shuttle, della partecipazione di maggioranza in IPIBI veniva a inquadrarsi nell'ambito dell'interesse della società controllante Veneto Banca di cedere la partecipazione in BIM, poiché le offerte di acquisto ricevute per detta partecipazione erano volte a escludere Vasset costituito dalla partecipazione di BIM in IPIBI, che era all'epoca in condizioni non floride: al Collegio Sindacale era ben noto che l'operazione di cessione della partecipazione di BIM in IPIBI fosse funzionale alla cessione di BIM da parte di Veneto Banca. Il Comitato OPC avrebbe dovuto valutare l'interesse di BIM in relazione al complesso dell'intervento che la controllante intendeva realizzare. Era altresì evidente, per la Corte di merito, che i diritti di opzione del Marangi erano rilevanti solo se l'opzione stessa fosse stata ancora efficace nei confronti di BIM in seguito all'esistenza di valide proroghe, disposte da BIM. Il Collegio Sindacale avrebbe dovuto rilevare le carenze suddette chiedendo la documentazione attestante la validità delle proroghe: non potevano certo considerarsi tranquillizzanti le considerazioni, espresse oralmente dal