Cass. civ., sez. III, sentenza 30/10/2018, n. 27434

iato la seguente SENTENZA sul ricorso 10432-2016 proposto da: ROMAN7, CINESPETTACOLI SRL IN LIQUIDAZIONE in persona tel Liquidatore e legale rappresentante pro tempore Dott. M G, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA A.

GRAMSCI

54, presso lo studio dell'avvocato G F, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato M F 2018 231 giusta procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

A C C in persona del Rettore rappresentante legale Mons. E M, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

VARRONE

9, presso lo studio dell'avvocato S M C, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato F V giusta procura speciale a margine del controricorso;
controricorrente - avverso la sentenza n. 5806/2015 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 10/11/2015;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/01/2018 dal Consigliere Dott. A M;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. A C che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
udito l'Avvocato M F;
udito l'Avvocato S M C;

FATTI DI CAUSA

Con ricorso del 12/3/13 la Romana Cinespettacoli s.r.l. convenne in giudizio l'Almo Collegio Capranica per ottenerne la condanna al pagamento dell'indennità per la perdita di avviamento commerciale ai sensi dell'art. 34 L. 392/1978 nella misura di C 114.861,60. Assunse che il contratto, relativo all'unità immobiliare sita in Roma con accessi da piazza Capranica n. 101/102 e da via del Collegio Capranica n. 43, era scaduto in data 28/2/2011 in quanto il locatore aveva dato disdetta, alla quale era seguita l'azione di sfratto per finita locazione, all'esito della quale il Giudice aveva stabilito l'esecuzione dello sfratto. La ricorrente presentò opposizione al precetto, per sentir accertare la mancata corresponsione dell'indennità di avviamento commerciale;
il giudizio venne sospeso e fu introdotto il giudizio di merito volto ad ottenere, per l'appunto, il riconoscimento del diritto all'indennità commerciale stante la destinazione del locale ad eventi e spettacoli pubblici fino al giugno 2012, dovendosi intendere ricompresa negli stessi anche l'attività congressuale. L'Almo Collegio Capranica si costituì in giudizio chiedendo il rigetto della domanda in ragione della mancanza della destinazione dell'immobile ad uso con il pubblico dei consumatori, ossia della generalità dei destinatari finali, ed in via riconvenzionale chiese la condanna della conduttrice al pagamento della penale prevista dal contratto, per il mancato rilascio dell'immobile alla data di cessazione del contratto, a prescindere dal termine concesso dal giudice, per complessivi C 357.448,56. Il Tribunale di Roma rigettò la domanda principale, avendo accertato che l'unica attività svolta nell'immobile era stata, almeno dal 2009, quella convegnistica, i cui partecipanti erano selezionati previ appositi contatti, e che la sala cinematografica era stata chiusa fin dal marzo 2001, ritenendo che il conduttore non avesse ottemperato all'onere probatorio posto a suo carico dal legislatore per il riconoscimento del diritto all'indennità. Il Giudice accolse la domanda riconvenzionale per le penali. La Romana Cinespettacoli s.r.l. ha interposto appello lamentando: il mancato riconoscimento del diritto all'indennità di preavviso in relazione ad attività teatrali, rassegne cinematografiche e stagioni operistiche svolte nell'immobile;
l'erronea esclusione della destinazione del locale a sala convegni dall'ambito di applicazione dell'art. 34 I. n. 392/78;
l'illegittimità della sentenza in ordine al riconoscimento della penale, interdipendente dall'indennità di avviamento nonché la mancata riduzione della penale in relazione al termine fissato per l'esecuzione dello sfratto, termine di adempimento e non processuale, e in relazione all'art. 1384 c.c., avuto riguardo al regolare pagamento del canone fino al rilascio e al pagamento della penale riferito all'ultimo canone. La Corte d'Appello di Roma, con sentenza del 10/11/2015, ha ritenuto che il conduttore non avesse ottemperato all'onus probandi relativo all'esercizio di un'attività avente contatti diretti con il pubblico indifferenziato degli utenti, avendo il locatore contrapposto la cessazione della destinazione della sala ad attività cinematografica "fin dal 1999", sì che le uniche attività svolte, anteriormente alla procedura di sfratto, mancavano della caratteristica di fruizione indifferenziata da parte di utenti raggiunti con gli ordinari mezzi di diffusione e ammessi agli spettacoli previo pagamento del biglietto. Infatti l'unica documentazione prodotta erano estratti di non specificati siti web e non programmazione di spettacoli risultanti da quotidiani e locandine romani con date, orari, prezzi dei biglietti, mentre le locandine di Incontri sul Cinema Asiatico non indicavano le condizioni di accesso al pubblico.In relazione alla domanda riconvenzionale di pagamento della penale, la Corte d'Appello ha rigettato il motivo di gravame, escludendo, per le predette ragioni, l'interdipendenza tra penale ed indennità di avviamento, accertando che, in base alla clausola penale di cui all'art. 30 del contratto, sottoscritta ai sensi degli artt. 1341, 1342 c.c., la conduttrice, in mora nella restituzione del bene, era obbligata al pagamento di una somma pari al doppio dell' ultimo canone per ogni giorno di ritardo, a decorrere dalla data di cessazione legale del contratto. Quanto alla richiesta di riconduzione ad equità della penale il giudice ha rilevato la mancanza di una tempestiva eccezione in primo grado con la memoria di replica alla riconvenzionale del locatore e, in ogni caso, la mancanza di prova dei fatti a sostegno della eccessività della penale. Avverso la sentenza la Romana Cinespettacoli propone ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo illustrato da memoria. Resiste l'Almo Collegio Capranica con controricorso.