Cass. civ., sez. IV lav., ordinanza 28/10/2021, n. 30609

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 1908-2015 proposto da: B E, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

COSSERIA

2, presso lo studio dell'avvocato F A, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati VITTORIO ANGIOLINI, GLORIA PIERI, ISETTA BARSANTI MAUCERI;
- ricorrente principale -

contro

C.N.R. - CONSIGLIO NAZIONALE DELLE RICERCHE, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia ex lege in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI n. 12;

- controricorrente -

ricorrente incidentale - nonchè

contro

B E;
- ricorrente principale - controricorrente incidentale- avverso la sentenza n. 291/2014 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 16/07/2014 R.G.N. 242/2014;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/05/2021 dal Consigliere Dott. A T. n. r.g. 1908 2015 Rilevato 1. Il Tribunale di Genova aveva accolto il ricorso proposto da B E, volto al riconoscimento del diritto alla progressione retributiva ed al conseguente passaggio di fascia stipendiale superiore in relazione all'anzianità di servizio maturata durante la vigenza dei contratti di lavoro a tempo determinato, stipulati con il CNR nel 2001 e nel 2004, cui era seguita l'assunzione a tempo indeterminato da parte dello stesso CNR, nel febbraio 2008. 2. la Corte d'Appello di Genova, adita dal CNR, in riforma parziale della sentenza di primo grado, ha rigettato la domanda inerente la progressione di carriera a fini economici e la domanda relativa agli scatti e ha stabilito la decorrenza del riconoscimento dell'anzianità a fini giuridici dalla posteriore data del 16 agosto 2004;

3. la Corte territoriale ha ritenuto che, rispetto al primo contratto del 2001, non fosse ravvisabile alcuna disparità di trattamento rispetto al lavoro a tempo indeterminato, ma solo una diversa possibile valorizzazione dell'anzianità, utile in un caso alla assunzione appunto con contratto a tempo indeterminato e viceversa destinata, nell'altro caso a sorreggere la progressione economica;

4. al riguardo, la Corte territoriale ha ritenuto che: dalla sola stabilizzazione non deriva il diritto alla conservazione dell'anzianità pregressa, perché con la speciale procedura in questione si realizza un nuovo e diverso rapporto e non la mera prosecuzione del precedente a cui sarebbe, invece, conseguente la conservazione dell' anzianità;
il lavoratore non poteva utilmente invocare la clausola 4 dell'Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE;
anche a voler riconoscere l'assoluta identità per contenuto e qualità delle prestazioni svolte, prima in forza del contratto a termine, e, poi, in forza del contratto a tempo indeterminato, e a volere superare il fatto che il contratto a termine può essere stipulato anche a. seguito di procedura semplificata avente ad oggetto un tema specifico e più circoscritto, mentre il ricercatore a tempo indeterminato deve ordinariamente risultare vincitore.di un concorso per titoli ed esami, nel quale è valutata la sua conoscenza e competenza in un'ampia area di ricerca, nondimeno, la diversità di trattamento era giustificata da una ragione oggettiva, perchè solo per le assunzioni a tempo indeterminato l'art.20 comma del d.lgs. n. 127 del 2003, richiede, quale requisito di partecipazione al concorso, una pregressa attività di durata almeno triennale;
i n. r.g. 1908 2015 5. ha aggiunto che, ove si valorizzasse per gli stabilizzati l'intera anzianità maturata sulla base di rapporti a termine si determinerebbe una discriminazione a contrario in quanto la medesima anzianità verrebbe ad essere valutata due volte, sia come condizione per l'accesso all'assunzione, in qualità di ricercatrice a tempo indeterminato, sia ai fini della progressione professionale;

6. con riguardo all'ultimo contratto a tempo determinato, stipulato nel 2004, la Corte territoriale è pervenuta a conclusioni opposte, sul rilievo che tale contratto era stato stipulato in forza di un bando che prevedeva requisiti del tutto analoghi (dottorato di ricerca o esperienza, nella specie addirittura quadriennale, di ricerca, oltre al ad altri requisiti) a quelli previsti per le assunzioni a tempo indeterminato, con la conseguenza che, rispetto ad esso, non poteva dirsi che l'anzianità fosse valutata due volte (per l'incremento retributivo e per l'assunzione) o che gli effetti di essa fossero diversi tra il lavoro a termine e quello a tempo indeterminato, con conseguente venir meno della ragione obiettiva che, rispetto agli altri casi, giustificava la disparità, che, dunque, sussisteva;

7. la Corte territoriale ha ritenuto parzialmente fondato il motivo di appello formulato dal CNR in ordine al carattere discrezionale e non automatico dell'avanzamento economico;

8. tanto, sul rilievo che la norma contenuta nell'art. 4 c. 6 del CCNL del 5.3.1998, relativo al biennio economico 1996-1997, che suboFdinava il passaggio tra posizione stipendiale in godimento e posizione superiore, trascorsi i termini previsti dalla stessa contrattazione collettiva, all'accertamento positivo, da parte dell'Ente, dell'attività svolta in tutto l'arco del periodo considerato, non era stata superata dalla contrattazione collettiva posteriore cd. normativa;

9. ha aggiunto che: l'art. 4 c. 6 del

CCNL

5.3.1998, dettato solo per ricercatori e tecnologi, trovava ragione nel fatto che la specificità della funzione postula un controllo sui risultati e la concreta operatività scientifica;
non vi era prova che la specifica valutazione triennale (prevista dal

CCNL

2006-2009) fosse stata effettuata;
la valutazione triennale non poteva ritenersi surrogata dalla valutazione svolta per la procedura di trasformazione a tempo indeterminato ( trasformazione, poi, superata nei fatti dall'assunzione ad altro titolo) secondo il sistema tenure track;
quest'ultima valutazione, a parte la diversità dei fini, era stata svolta nel corso dell'anno 2008 e non vi era prova che avesse riguardato soltanto, come doveva essere per integrare il presupposto del diritto allo scatto, il triennio (16.8.2004-16.8.2007) rilevante per l'incremento retributivo di anzianità;
la domanda era, dunque, infondata rispetto alla n. r.g. 1908 2015 progressione economica;
ad ogni altro fine giuridico, e in ragione della ravvisata discriminazione, doveva essere riconosciuto il diritto del Bellingeri alla decorrenza della anzianità di servizio fin dall'assunzione a tempo determinato del 16.8.2004 perché , dopo di essa, l'attività presso il CNR era proseguita sino al sopraggiungere dell'assunzione a tempo indeterminato;
10. avverso questa sentenza B E ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi di ricorso, illustrati da memoria, al quale il CNR ha resistito con tempestivo controricorso ed ha proposto ricorso incidentale, affidato a due motivi, al quale il ricorrente principale ha resistito con controricorso;
Considerato . sintesi dei motivi del ricorso principale 11. con il primo motivo, il ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 cod.proc.civ., "violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001 (art. 6), nonchè del principio di non discriminazione ex Accordo quadro CES UNICE e CEEP del 1999 (da cui scaturisce la direttiva 1999/70/CE), clausola 4.1 e 4.3";
asserisce che: è illegittima la differenziazione del trattamento di anzianità di servizio/retributivo tra ricercatore a termine e ricercatore a tempo indeterminato che svolgono le medesime mansioni;
ai fini del riconoscimento dell'anzianità di servizio e delle conseguenti maggiorazioni economiche non può costituire ragione oggettiva la diversità delle forme di reclutamento perchè, come evidenziato dalla Corte di Giustizia in fattispecie analoga, occorre avere riguardo alle funzioni esercitate nell'espletamenta del contratto di lavoro e che l'obiettivo di evitare il prodursi di discriminazioni alla rovescia, in danno dei dipendenti assunti a seguito del superamento di un concorso pubblico, non può mai giustificare una normativa nazionale che escluda totalmente ed in ogni circostanza la valorizzazione del servizio prestato in qualità di lavoratore a tempo determinato;
12. con il secondo motivo, formulato in via condizionata al mancato accoglimento del primo , il ricorrente addebita, ai sensi dell' art. 360 c. 1 n. 5 cod.proc.civ., alla Corte territoriale di avere omesso l'esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti, perchè non ha considerato che la selezione pubblica di cui ai bandi INFM del 20 dicembre 2000 e del 30 marzo 2004, ai quali esso ricorrente aveva partecipato, con esito favorevole, per l'assunzione con contratto a tempo termine n. r.g. 1908 2015 richiedevano titoli e valutazioni identiche a quelle previste per l'assunzione a tempo indeterminato nel CNR;
13. con il terzo motivo, formulato in via subordinata, il ricorrente principale denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 cod.proc.civ., violazione e falsa applicazione di norma di CCNL di settore (art. 4 parte seconda del Contratto Collettivo nazionale di settore biennio 1996-1997) e CCNL di settore successivi 2002-2005 e 2006-2009;
14. assume che la clausola contenuta nell'art. 4 c. 6 del