Cass. civ., SS.UU., sentenza 16/03/2004, n. 5322

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C R - Primo Presidente f.f. -
Dott. O G - Presidente di Sezione -
Dott. P E - Consigliere -
Dott. E A - Consigliere -
Dott. L E - Consigliere -
Dott. V M - Consigliere -
Dott. M C F - Consigliere -
Dott. V U - rel. Consigliere -
Dott. L M G - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI CASTIONE ANDEVENNO, in persona del sindaco R G, elettivamente domiciliato in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5, presso l'avv. L M, unitamente all'avv. prof. G F F, che lo rappresenta e difende per procura a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
ENERGIA AMBIENTE S.p.A., in persona del presidente e legale rappresentante F T, elettivamente domiciliato in Roma, Via Ennio Quirino Visconti, n. 99, presso l'avv. E C, che unitamente all'avv. M B la rappresenta e difende per procura a margine del controricorso;



- controricorrente -


avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche n. 137 pubblicata il 28 ottobre 2002;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica Udienza del 12 febbraio 2004 dal Relatore Cons. Dott. U V;

uditi gli avv.ti G F ed E C;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PIVETTI

Marco, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso notificato il 18 dicembre 2000 la Energia Ambiente S.p.A. esponeva:
- che, con deliberazione n. 6537 del 15 dicembre 1995, la Giunta Regionale della Lombardia le aveva accordato una concessione di derivazione a scopi idroelettrici dal torrente Bocco comprensiva della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza delle opere relative;

- che, con decreto del Presidente della Regione n. 2200 del 18 giugno 1997, era stata autorizzata l'occupazione d'urgenza dei cespiti necessari, previa acquisizione in data 31 gennaio 1997 dell'attestazione del sindaco del Comune di Castione Andevenno, il cui territorio era in parte attraversato dal corso d'acqua, che il progetto era stato positivamente valutato dalla Commissione edilizia;

- che conseguentemente era stata stipulata convenzione con l'E.N.E.L. per la cessione dell'energia elettrica da immettere nella rete pubblica di distribuzione del comune con decorrenza dal gennaio 1998;

- che l'istanza di rilascio della concessione edilizia non aveva però trovato accoglimento a causa della destinazione agricola dei suoli impegnati dal, la realizzazione dell'opera, la quale avrebbe comportato la necessità di una variante urbanistica;

- che il provvedimento negativo contenuto nella deliberazione consiliare n. 13 del 18 maggio 1998 era stato impugnato dinanzi al giudice amministrativo con ricorso tuttora pendente;

- che a seguito della sospensione del provvedimento con ordinanza del giudice amministrativo il Comune era stato invitato a dare esecuzione alle misure cautelari;

- che il Comune aveva emanato due ulteriori provvedimenti di diniego in data 19 aprile e 3 maggio 1999, motivati con la natura agricola del suolo e con l'impossibilità del rilascio di una concessione edilizia in deroga per considerazioni prevalentemente ambientalistiche;

- che entrambi i provvedimenti erano stati impugnati dinanzi al giudice amministrativo che, con ordinanza del 14 luglio 1999, ne aveva ancora una volta disposto la sospensione;

- che, con delibera consiliare n. 29 del 20 agosto 1999, il diniego di concessione era stato reiterato con riferimento alla natura agricola dell'area di localizzazione dell'impianto;

- che anche tale delibera era stata impugnata senza ottenere peraltro alcun provvedimento di sospensione;

- che in data 6 settembre 2000 la società istante aveva avanzato una nuova domanda chiedendo alla Amministrazione comunale il consenso alla realizzazione dell'opera, previa individuazione della procedura più consona a tal fine;

- che, con nota n. 5859 del 13 ottobre 2000, la domanda era stata respinta con richiamo alla deliberazione consiliare n. 29 del 20 agosto 1999, ritenuta ostativa di ogni possibilità di riesame della situazione.
Ciò premesso la Società conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche il Comune di Castione Andevenno e impugnava sia la nota sindacale n. 5859 del 13 ottobre 2000 sia la deliberazione consiliare n. 29 del 20 agosto 1999 denunciando i vizi di violazione di legge, eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria, erroneità della motivazione per disparità di trattamento e incompetenza.
Con sentenza del 10 luglio - 28 ottobre 2002 il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, ribadiva la propria competenza in materia;

escludeva la litispendenza con il giudizio del medesimo contenuto In corso dinanzi al tribunale amministrativo regionale, non essendo ipotizzabile una litispendenza fra giudizi instaurati dinanzi a giudici appartenenti a giurisdizioni diverse;
affermava la tempestività del ricorso riconoscendo gli estremi dell'errore scusabile in considerazione della mancanza nella de liberazione impugnata dell'indicazione del giudice dinanzi al quale sarebbe stato possibile proporre impugnazione. Quindi, passando all'esame del merito, annullava i provvedimenti impugnati osservando che la destinazione agricola di un suolo contenuta in un piano regolatore generale escludeva in linea di massima la formazione di insediamenti abitativi residenziali ma non impediva l'installazione di un impianto idroelettrico, tenuto conto del rilievo che tale destinazione perseguiva la finalità di evitare eccessivi addensamenti edilizi piuttosto che quella di tutelare direttamente l'agricoltura. Ne conseguiva che il comportamento complessivo dell'Amministrazione appariva volto sostanzialmente a impedire lo sfruttamento della risorsa idrica per fini energetici e non già a perseguire gli interessi urbanistico-edilizi cui erano indirizzati gli strumenti adoperati. Rilevava inoltre che l'Amministrazione, piuttosto che motivare il diniego di una concessione in deroga, aveva preferito invocare la presunta decadenza dalla concessione di derivazione senza considerare che non sussisteva alcun automatismo fra decorrenza del termine di avvio dello sfruttamento della risorsa idrica e quella del termine di decadenza dalla concessione di derivazione e che doveva ritenersi viziato da sviamento il comportamento dell'Amministrazione comunale che aveva opposto una serie di ostacoli di discutibile legittimità alla realizzazione dell'opera per poi desumere dal ritardo derivatone la cessazione della legittimazione della società a conseguire la concessione richiesta, incorrendo, con la sua decisione di impegnare tutti gli organi del Comune a non avviare alcuna procedura di variazione del piano regolatore generale, nella violazione degli indiscutibili obblighi di cooperazione che esistono fra le pubbliche amministrazioni le quali debbono concorrere alla realizzazione di interessi che, seppur convergenti con quelli del privato richiedente, rivestano una rilevanza pubblica particolarmente pregnante.
Contro la sentenza ricorre per Cassazione il Comune di Castione Andevenno con sei motivi.
Resiste la Energia Ambiente S.p.A. con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si denuncia la nullità della sentenza e del procedimento a causa della illegittima composizione del collegio giudicante in quanto integrato con tecnici funzionari della Pubblica Amministrazione, la cui incostituzionalità è stata recentemente dichiarata dal giudice delle leggi.
La questione è manifestamente infondata poiché - come già ritenuto dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (sent. n. 60 del 2003) - non è ravvisabile alcuna equiparazione tra la posizione die membri effettivi del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici che concorrono alla composizione del tribunale superiore con quella dei funzionari dell'ex Genio Civile aggregati ai tribunali regionali delle acque pubbliche.
Nei confronti di questi ultimi, infatti, la Corte costituzionale ha ravvisato, con la sentenza del 17 luglio 2002, n. 353, la violazione dei principi di indipendenza e terzietà dei giudici speciali sancito dall'art. 108 Cost. nel fatto che essi continuano ad essere in servizio presso una amministrazione pubblica che gestisce o concorre a gestire un determinato settore di attività amministrativa e, come tali, sono soggetti a condizionamenti derivanti dalla sopravvivenza del rapporto di servizio con l'amministrazione di provenienza la quale potrebbe adottare provvedimenti discrezionali nei loro confronti.
Nulla di tutto ciò si verifica per i componenti effettivi del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici che non è organo di amministrazione attiva, ma è definito dalla legge massimo organo consultivo dello Stato in materia di opere pubbliche ed è chiamato a formulare pareri facoltativi ed obbligatori, ma mai vincolanti, nelle materie previste dalla legge.
Va sottolineato che l'art. 139, lett. d), del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, richiede espressamente che essi non abbiano funzioni
amministrative attive e, se si considera che il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici è composto non solo da alti funzionari dello Stato, ma anche da alti magistrati e da sedici esperti nelle materie di sua competenza, deve escludersi ogni possibilità di immedesimazione dei suoi componenti effettivi con le amministrazioni che siano parti in giudizio dinanzi al tribunale superiore delle acque pubbliche e, quindi, qualsiasi possibilità di condizionamento. Alle considerazioni che precedono può aggiungersi, come riflessione finale, il rilievo che la Corte costituzionale non ha ravvisato alcuna conseguenzialità per gli effetti di cui all'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, tra la dichiarazione di illegittimità
della composizione dei tribunali regionali e quella del tribunale superiore delle acque pubbliche, sicché la disciplina introdotta dal D.L. 24 dicembre 2003, n. 354, secondo cui dal 1 gennaio 2004 anche il tribunale superiore prevede tra i suoi componenti, in luogo dei componenti effetti del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, tre esperti iscritti nell'albo degli ingegneri, deve ritenersi ispirata a criteri di omogeneità con la nuova composizione dei tribunali regionali piuttosto che a esigenze di adeguamento della normativa preesistente al dettato costituzionale.
Ribadita la legittima composizione del collegio giudicante che ha reso la pronuncia impugnata, va esaminato il secondo motivo con il quale si denuncia il difetto di giurisdizione del tribunale superiore delle acque pubbliche nelle controversie relative all'impugnazione dei provvedimenti di rigetto della domanda di concessione edilizia le quali riguarderebbero solo in via indiretta e riflessa il regime delle acque pubbliche ed apparterrebbero perciò alla giurisdizione di legittimità dei tribunali amministrativi.
La censura non ha fondamento poiché il discrimine fra le due giurisdizioni è stato ravvisato nell'incidenza diretta del provvedimento amministrativo sulla materia delle acque pubbliche, incidenza che non può essere contestata nel caso in cui - come nella specie - la concessione ad edificare il cui diniego forma oggetto di impugnazione si riferisca alla realizzazione dell'opera idraulica necessaria per l'esercizio della concessione di derivazione di acque pubbliche per scopi idroelettrici e involga perciò la competenza tecnica necessaria per la verifica della validità degli atti relativi alla realizzazione dell'opera (in termini: SS.UU. 4 agosto 2000, n. 541, citata in controricorso, e ord. SS.UU. 26 luglio 20002, n. 11126).
Con il terzo motivo si denuncia la violazione dell'art. 39 cod. proc. civ. per aver la sentenza impugnata disatteso l'eccezione di
litispendenza sollevata con riferimento al giudizio pendente tra le stesse parti dinanzi al tribunale amministrativo regionale e avente a oggetto l'impugnazione dei medesimi atti amministrativi. La censura è inammissibile poiché consiste nella mera riproposizione dell'eccezione già sottoposta all'esame del giudice di merito, senza il sostegno di alcuna argomentazione critica contro l'articolata motivazione svolta per giustificare il suo mancato accoglimento, sorretta da ampi riferimenti allo stato della giurisprudenza in materia.
Con il quarto motivo si censura la statuizione di rigetto dell'eccezione di tardività del ricorso contestando la ricorrenza dell'errore scusabile in quanto la società avrebbe avuto conoscenza del provvedimento impugnato sin dalla notificazione del ricorso proposto dinanzi al tribunale amministrativo regionale. Anche tale censura è inammissibile poiché investe valutazioni di merito incensurabili nel giudizio di Cassazione.
Con il quinto motivo si denuncia l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse per essere divenuta definitiva la deliberazione n. 13 del 1998 impugnata tardivamente con ricorso al giudice amministrativo.
La censura non può trovare accoglimento poiché il ricorrente prospetta per la prima volta in sede di legittimità una questione la quale non è mai stata prima sottoposta all'esame del giudice di merito e non è, come tale, proponibile per la prima volta nel giudizio di legittimità che, nella specie, è volto unicamente al controllo della correttezza giuridica della sentenza impugnata. Con il sesto ed ultimo motivo si denuncia una serie di vizi di motivazione con particolare riferimento al supposto obbligo del Comune di adottare i necessari provvedimenti urbanistico-edilizi a seguito del giudizio di compatibilità ambientale dell'opera idraulica rilasciato dalla Regione Lombardia, alla supposta disparità di trattamento derivante dall'autorizzazione concessa per la realizzazione di altre infrastrutture e alle denunciate carenze istruttorie dell'Amministrazione comunale.
La censura è inammissibile in ciascuna selle sue concorrenti articolazioni tenuto conto dei limiti che connotano il ricorso per Cassazione contro le pronunce emesse in unico grado dal tribunale superiore delle acque pubbliche che possono essere impugnate solo per violazione di legge (art. 201 T.U. Acque e art. 111 Cost.), con esclusione di ogni denuncia di vizi attinenti alla motivazione quando non si traducano in totale carenza o mera apparenza dell'iter argomentativo che deve sorreggere la decisione, vizi che nella specie non sussistono ne' sono, del resto, denunciati dal ricorrente (SS.UU.9 luglio 2001, n. 9321). In conclusione, perciò, il ricorso non può trovare accoglimento e deve essere respinto.
Le spese giudiziali seguono la soccombenza.