Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 27/07/2022, n. 23494

ato la seguente SENTENZA sul ricorso 4034-2020 proposto da: H A, domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato A C;

- ricorrente -

contro

O.P.S. OFFICINE PRESSOFUSIONE SCOTTI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

DONATELLO

Oggetto Somministrazione di lavoro R.G.N. 4034/2020 Cron. Rep. Ud. 10/05/2022 PU 23, presso lo studio dell'avvocato F V P, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato S C;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 338/2019 della CORTE D'APPELLO di BRESCIA, depositata il 15/10/2019 R.G.N. 176/2019;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/05/2022 dal Consigliere Dott. C P;
il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. R S visto l'art. 23, comma 8 bis del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020 n. 176, ha depositato conclusioni scritte.

Fatti di causa

1. H A ha agito in giudizio per far accertare l’illegittimità dei contratti di somministrazione a tempo determinato conclusi nel periodo compreso tra il 5.5.2008 e il 7.1.2016 e l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, a tempo indeterminato, alle dipendenze della società utilizzatrice O.P.S. Officine Pressofusione Scotti s.r.l. (d’ora in avanti, O.P.S. s.r.l.), con condanna di quest’ultima al risarcimento del danno.

2. Il Tribunale ha dichiarato la decadenza dell’appellante, ai sensi dell’art. 32, comma 4, lett. d) della l. n. 183 del 2010, riguardo a tutti i contratti di somministrazione, eccetto l’ultimo (sottoscritto il 7.1.2016 e prorogato fino al 12.3.2016), poiché la prima impugnativa stragiudiziale era stata proposta soltanto il 2.4.2016, oltre il termine di sessanta giorni dalla cessazione dei precedenti contratti;
ha escluso l’unicità del rapporto di lavoro in quanto i contatti succedutisi negli anni erano stati stipulati sempre con un intervallo temporale. Nel merito, ha ritenuto non applicabile ai contratti di somministrazione a tempo determinato il limite di 36 mesi, non previsto dall’art. 34, d.lgs 81 del 2015;
ha escluso l’applicabilità al rapporto oggetto di causa del c.c.n.l. PMI metalmeccanici, non avendo il lavoratore concluso alcun contratto con O.P.S. s.r.l. ed ha parimenti escluso l’applicabilità nei confronti di quest’ultima società del c.c.n.l. per i dipendenti di agenzie di somministrazione.

3. La Corte d’appello ha respinto il ricorso del lavoratore. Ha confermato la pronuncia di primo grado quanto alla decadenza dall’impugnativa di tutti i contratti, eccetto l’ultimo, escludendo la configurabilità di un unico rapporto di lavoro e di una condotta in frode alla legge. Ha giudicato legittimo l’ultimo contratto di somministrazione concluso sotto il vigore del d.lgs. n. 81 del 2015 che non richiede l’indicazione di causali giustificative né prevede limiti di durata. Pur dando atto di come tale decreto legislativo avesse eliminato, per il contratto di somministrazione a tempo determinato, la necessità delle causali giustificative e i limiti sul numero di proroghe e rinnovi consentiti, la Corte d’appello ha rilevato come, tuttavia, i contratti conclusi sotto il vigore del d.lgs. n. 81 non violassero le limitazioni più significative esistenti prima del 2015 (essi avevano avuto durata inferiore ad un anno) e come i precedenti contratti (dalla cui impugnativa il lavoratore era peraltro decaduto) erano stati conclusi quando erano ancora in vigore le misure volte a impedire l’abuso della somministrazione a termine e nel rispetto delle stesse. Ha quindi escluso che ricorressero profili di non conformità del diritto interno alla normativa europea e che quindi vi fossero i presupposti per il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia e per la sospensione del procedimento in attesa della definizione della questione pregiudiziale comunitaria sollevata dal Tribunale di Brescia con ordinanza del 16.10.2018, pronunciata nel procedimento R.G. n. 495/2017 e pendente dinnanzi alla Corte di Giustizia.

4. Avverso tale sentenza H A ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi, illustrati da successiva memoria. La O.P.S. s.r.l. ha resistito con controricorso.

5. La causa, originariamente fissata dinanzi alla Sezione Sesta Lavoro, con ordinanza n. 33381 del 2021 è stata rimessa alla Quarta Sezione per la trattazione in pubblica udienza.

6. Il Procuratore Generale ha concluso per l’accoglimento del ricorso. È stata depositata memoria, ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ., nell’interesse della O.P.S. s.r.l. Ragioni della decisione 7. Con il primo motivo di ricorso si denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., la violazione dell’art. 117, comma 1 Cost., in relazione all’art.

5.5 della Direttiva 2008/104/CE sul lavoro tramite agenzia interinale.

8. Osserva, in particolare, il ricorrente che l’invio in successive missioni corrispondenti a non meno di 62 contratti di somministrazione a tempo determinato e per complessivi 2.074 giorni lavorativi, pari a oltre 69 mesi, ha cagionato una elusione delle norme sia interne che del diritto dell’Unione che tuttora qualificano il rapporto a tempo indeterminato come la forma ordinaria di rapporto di lavoro, rispetto al quale i rapporti precari si pongono in termini di eccezione rispetto alla regola.

9. Aggiunge che, pur restringendo la considerazione della legittimità dei rapporti intercorsi all’ultimo di essi, lo stesso va valutato nell’ambito di un complessivo quadro di durata e di utilizzo del lavoratore tramite somministrazione di manodopera, traducendosi il rapporto in una durata superiore a quella che sarebbe ammissibile secondo la Corte di giustizia investita dell’interpretazione della Direttiva 2008/104. 10. Con il secondo motivo si deduce la nullità della sentenza impugnata per mancata pronuncia sul motivo d’appello relativo alla violazione dell’art. 4, lett. a), del cap. III del CCNL per i lavoratori addetti alla piccola e media industria metalmeccanica, orafa ed alla installazione di impianti del 29.7.2013. 11. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del primo motivo di ricorso formulata da parte controricorrente in quanto proposto in relazione al combinato disposto degli artt. 117 Cost. e 5.5. della Direttiva 2008/104. 12. Invero, la piana lettura della formulazione del motivo induce ad affermare che l’oggetto della censura concerne l’attuazione nazionale della normativa dell’Unione e l’interpretazione di essa alla luce delle disposizioni rilevanti del diritto europeo. 13. L’utilizzo dello strumento del parametro interposto trova il proprio fondamento nella normativa europea invocata, in particolare nell’art. 5 della Direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale, in relazione al quale deve essere valutata la corretta trasposizione interna e, nella specie, segnatamente, la congruità della interpretazione offerta di tale trasposizione, in conformità con l’ordinamento dell’Unione, da parte del giudice di secondo grado. 14. Oggetto di verifica, quindi, sulla base dell’art. 117 Cost., deve ritenersi la disciplina di diritto interno sulla somministrazione di lavoro, ratione temporis applicabile, in relazione a quanto previsto dall’art.

5.5. della Direttiva 2008/104 sul lavoro tramite agenzia interinale. 15. Tanto premesso, il primo motivo di ricorso deve ritenersi fondato nei termini che seguono. Ricostruzione del quadro normativo 16. L’art. 20 del d.lgs. n. 276 del 2003 disciplina le “condizioni di liceità” del contratto di somministrazione, concluso tra un soggetto utilizzatore ed un soggetto somministratore. Il comma 4 prevede che “la somministrazione di lavoro a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore. La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui all'articolo 10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368”. 17. L’art. 21 elenca gli elementi che il contratto di somministrazione, da stipulare in forma scritta, deve contenere e alla lett. c) indica “i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo, di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 20”. 18. L’art. 22 disciplina i rapporti di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro e, al comma 2, per l’ipotesi di somministrazione a tempo determinato, estende al rapporto tra agenzia di somministrazione e lavoratore la disciplina di cui al d.lgs. n. 368 del 2001 “per quanto compatibile, e in ogni caso con esclusione delle disposizioni di cui all'articolo 5, commi 3 e seguenti”, che riguardano la successione dei contratti. Prevede, inoltre, che “il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore”. 19. L’art. 27 concerne la somministrazione irregolare, avvenuta cioè “al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e)”, e prevede tra l’altro che “il lavoratore p(ossa) chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione”. 20. Ai sensi del successivo art. 28, relativo alla somministrazione fraudolenta, “Ferme restando le sanzioni di cui all'articolo 18, quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione”. 21. La legge n. 92 del 2012, che (art. 1, comma 9) ha aggiunto il comma 1 bis all’art. 1 del d. lgs. n. 368 del 2001 (“«1-bis. Il requisito di cui al comma 1 non è richiesto nell'ipotesi del primo rapporto a tempo determinato, di durata non superiore a dodici mesi, concluso fra un datore di lavoro o utilizzatore e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del contratto a tempo determinato, sia nel caso di prima missione di un lavoratore nell'ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato ai sensi del comma 4 dell'articolo 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. I contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale possono prevedere, in via diretta a livello interconfederale o di categoria ovvero in via delegata ai livelli decentrati, che in luogo dell'ipotesi di cui al precedente periodo il requisito di cui al comma 1 non sia richiesto nei casi in cui l'assunzione a tempo determinato o la missione nell'ambito del contratto di somministrazione a tempo determinato avvenga nell'ambito di un processo organizzativo determinato dalle ragioni di cui all'articolo 5, comma 3, nel limite complessivo del 6 per cento del totale dei lavoratori occupati nell'ambito dell'unità produttiva»);
ha inoltre modificato l’art. 20, comma 4, d. lgs. n. 276 del 2003, inserendo dopo il primo periodo, la seguente statuizione: “E’ fatta salva la previsione di cui al comma 1-bis dell’articolo 1 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368”. 22. Il decreto legge n. 34 del 2014, convertito dalla legge n. 78 del 2014, è intervenuto sull’art. 20, comma 4, d.lgs. n. 276 del 2003 ed ha soppresso i primi due periodi della disposizione (il testo del comma 4, dopo le modifiche apportate dal decreto legge citato, è il seguente: “La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione di lavoro a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui all'articolo 10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368”). 23. Il decreto legge n. 34 del 2014 ha eliminato del tutto, per il contratto di somministrazione a tempo determinato, il requisito delle causali giustificative, che già la legge n. 92 del 2012 aveva escluso con riferimento alla prima missione. 24. Il decreto legislativo n. 81 del 2015 ha abrogato le disposizioni finora richiamate del d.lgs. n. 276 del 2003 ed ha ridisegnato la disciplina della somministrazione di lavoro nel capo IV, artt. 30 e seguenti. 25. L’art. 31, comma 2, a proposito della somministrazione di lavoro a tempo determinato, prevede: “La somministrazione di lavoro a tempo determinato è utilizzata nei limiti quantitativi individuati dai contratti collettivi applicati dall'utilizzatore. È in ogni caso esente da limiti quantitativi la somministrazione a tempo determinato di lavoratori di cui all'articolo 8, comma 2, della legge n. 223 del 1991, di soggetti disoccupati che godono, da almeno sei mesi, di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali, e di lavoratori «svantaggiati» o «molto svantaggiati» ai sensi dei numeri 4) e 99) dell'articolo 2 del regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali”. 26. Ai sensi dell’art. 34, comma 2, “In caso di assunzione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina di cui al capo III per quanto compatibile, con esclusione delle disposizioni di cui agli articoli 19, commi 1, 2 e 3, 21, 23 e 24. Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore”. 27. La somministrazione irregolare è disciplinata dall’art. 38 del d.lgs. n. 81 del 2015 che, ai primi due commi, stabilisce: “1. In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione di lavoro è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore.