Cass. civ., SS.UU., ordinanza 09/08/2018, n. 20687

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso 7182-2018 per regolamento di giurisdizione proposto d'ufficio dalla: CORTE DEI CONTI - SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LAZIO, con ordinanza n. 40/2018 depositata il 06/03/2018 nella causa vertente tra: PROCURATORE REGIONALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICOMINISTERO PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTEDEI CONTI PER IL LAZIO, domiciliato in ROMA, VIA

BAIAMONTI

25;

- ricorrente -

contro

C M, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

GINO CAPPONI

116, presso lo studio dell'avvocato F M, che lo rappresenta e difende;
T E, G M, elettivamente domiciliati in ROMA, CORSO D'

ITALIA

97, presso lo studio deli'vvocato P A, che li rappresenta e difende;
C R, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

OVIDIO

32, presso lo studio dell'avvocato M M, che lo rappresenta e difende;
- resistenti - nonché

contro

ATAC S.P.A., INNOCENTI GIAN MARCO, TAGLIAVANTI LORENZO, SCOPPOLA CARLO ALBERTO;

- intimati -

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/07/2018 dal Consigliere F D S;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore A C, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in camera di consiglio, dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario, con le conseguenze di legge;
rilevato che l'ATAC spa - Azienda per la mobilità del Comune di Roma (incorporante per fusione Trambus spa e Met.Ro. spa) convenne in giudizio dinanzi al Tribunale ordinario di Roma, con atto di citazione del 16/10/2012, Gian Marco Innocenti, Ercole Turchi, Lorenzo Tagliavanti, Marco Gelmini, Antonio Giuncato e Cecilia Maria Angioletti (i primi quattro, quali componenti del Consiglio di amministrazione in carica fino al 22/11/2007 e gli ultimi due, quali componenti del Collegio sindacale sino al dì 01/09/2010), per sentirli dichiarare solidalmente responsabili - ai sensi degli artt. 2393, 2394, 2395 e 2407 cod. civ. - degli ingenti danni arrecati al patrimonio sociale per avere approvato o consentito una rovinosa operazione finanziaria - di Ric. 2018 n. 07182 sez. SU - ud. 17-07-2018 -2- sottoscrizione, tra la fine del 2003 e l'inizio del 2004, di contratti di U.S. Cross Border Lease - palesemente irrazionale e contraria ai principi di buona amministrazione, con violazione degli obblighi di diligenza nella valutazione con adeguata istruttoria dei costi cui l'operazione avrebbe esposto la società e degli elevatissimi margini di rischio a quella connessi;
costituitisi tutti i convenuti e chiamata in garanzia dal Giuncato la sua assicuratrice r.c., l'adito Tribunale - con sentenza 19/06/2015, n. 12802, passata in giudicato - declinò peraltro la propria giurisdizione, dichiarando rientrare la controversia in quella della Corte dei conti per la natura di società in house dell'ATAC spa, riconosciuta alla stregua delle previsioni del solo Statuto prodotto da due dei convenuti (Gelmini e Angioletti: v. pag. 14 sentenza Trib.);
il Procuratore regionale della Corte dei conti notificò allora - tra il 23/09/2015 ed il 03/11/2015 - agli stessi originari convenuti (Gian Marco Innocenti, Ercole Turchi, Lorenzo Tagliavanti, Marco Gelmini, Antonio Giuncato, Cecilia Maria Angioletti) un primo atto di invito a dedurre: ed all'esito della conseguente istruttoria sugli addebiti originari furono notificati ulteriori inviti a dedurre pure al presidente del Consiglio di amministrazione (M C), nonché al direttore generale (R C), al vicedirettore generale (Paolo Mari), al dirigente competente per materia (Stefano Guadalupi) ed al direttore dell'ufficio finanziario (Carlo Alberto Scoppola) della stessa ATAC, quali istruttori dell'operazione e redattori della proposta e delle bozze dei contratti e delle delibere;
all'esito, il Procuratore regionale depositò citazione - datata 12/09/2016 - nei confronti dell'Innocenti, del Turchi, del Gelmini, del Tagliavanti, del Calamante, dello Scoppola e del Cavalieri, per un complessivo danno erariale di C 17.997.521,20: ma, costituitisi tutti i convenuti, la Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio della Corte dei conti, assunta in decisione la causa all'udienza 12/10/2017, Ric. 2018 n. 07182 sez. SU - ud. 17-07-2018 -3- pronunciò poi ordinanza - n. 40/2018, dep. il 06/03/2018 ed in pari data comunicata a mezzo posta elettronica certificata a tutti i procuratori costituiti - con cui sollevò conflitto di giurisdizione col giudice ordinario, disponendo rimettersi gli atti alla Cancelleria delle Sezioni Unite di questa Corte e sospendersi il giudizio con onere di riassunzione alla parte più diligente;
in particolare, il giudice contabile qualificò l'azione del Procuratore regionale della Corte dei conti come riproposizione di quella intrapresa da ATAC davanti al giudice ordinario e su cui questi aveva declinato la giurisdizione, ma non ne condivise il presupposto, vale a dire la qualificazione di ATAC spa come società in house, rilevando come lo Statuto vigente al momento dei fatti - finalmente acquisito, riferendosi quello esaminato dal giudice ordinario a tempo successivo - non avesse escluso che il capitale sociale non potesse essere detenuto anche in minima parte da soggetti privati e così non risultando integrati i requisiti - pure accettati con serie perplessità - fissati da questa Corte per quella qualificazione;
a seguito di tale ordinanza ed iscritto a ruolo il regolamento di giurisdizione di ufficio, il Procuratore generale presso questa Corte ha depositato - il 29/03/2018 - requisitoria con la quale ha condiviso l'impostazione del giudice rimettente, per difetto - al momento dei fatti (Cass. Sez. U. 7177/14) - di almeno uno dei requisiti (come elaborati soprattutto da Cass. Sez. U. 26643/16, 5491/14, 26283/13) per la qualificabilità come in house della s.p.a. ATAC [alla stregua dell'art. 113, comma 5, lett. c), del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dall'art. 15, comma 1, lett. d) del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre \\ 2003, n. 326];
dal canto suo, il Procuratore generale della Corte dei conti ha - il 30/03/2018 - depositato memoria con cui ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità del regolamento di giurisdizione di ufficio, Ric. 2018 n. 07182 sez. SU - ud. 17-07-2018 -4- rilevando come, ai sensi dei commi 2 e 3 dell'art. 17 del cod. giust. cont. (d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174), il potere di sollevare il conflitto non poteva essere esercitato, perché l'azione nel cui corso è stata emessa l'ordinanza che lo ha sollevato non poteva qualificarsi riassunzione di quella davanti al giudice ordinario: da un lato, perché diverse erano le parti (risultando archiviate le posizioni di alcuni degli originari convenuti e coinvolte quelle di altri soggetti, mentre istituzionalmente diverso era l'attore, cioè la procura contabile e non più la società danneggiata), le domande stesse (viste le diversità sostanziali dei rispettivi atti di citazione) ed i relativi presupposti e regole sostanziali e procedimentali;
dall'altro lato ed in ogni caso, perché l'azione contabile non era stata instaurata entro il termine massimo per la riassunzione dalla declinatoria di giurisdizione da parte del giudice ordinario, ad ulteriore conferma dell'autonomia delle due azioni e quindi della non operatività, in difetto dell'unitarietà del giudizio, della regola che abilitava il giudice contabile a rimettere di ufficio la questione a questa Corte di legittimità;
nella stessa memoria, il Procuratore generale della Corte dei conti ha comunque sostenuto che la partecipazione di privati al capitale, pure testualmente prevista dallo Statuto sociale vigente al momento dei fatti, riguardava ipotesi marginali (riserva a dipendenti e dirigenti entro il limite del 5%, ma con contestuale aumento di capitale e da eseguirsi entro un anno dall'iscrizione della società alla CCIAA e quindi entro il 18.12.2001, cioè anteriormente all'epoca dei fatti), mentre le altre modifiche del 2004 erano state solo formali, essendo stato vigente il nuovo assetto normativo fin da tempo precedente e, comunque, al momento dei fatti per cui era causa;
delle parti private hanno depositato memoria in questa sede: - il 02/07/2018 Marco Gelmini ed Ercole Turchi, con richiesta di declaratoria di inammissibilità del conflitto, per non potersi qualificare - per la non piena identità delle parti e per la violazione del termine Ric. 2018 n. 07182 sez. SU - ud. 17-07-2018 -5- previsto dall'art. 59 della legge 69/09 - l'azione dinanzi al giudice contabile una riassunzione o prosecuzione di quella sulla quale il giudice ordinario, originariamente adito, aveva declinato la sua giurisdizione in favore dell'altro;
- il 06/07/2018 M C, con istanza di declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice contabile - in estrema sintesi per la non configurabilità di ATAC quale società in house al momento dei fatti - e di essere sentito all'adunanza in camera di consiglio;
- il 09/07/2018 R C, con ampie argomentazioni a sostegno dell'insussistenza della giurisdizione del giudice contabile, sostanzialmente per la non qualificabilità di ATAC spa, al momento dei fatti dannosi, come società in house;
ma altresì con censure all'ordinanza di rimessione per la non configurabilità di un conflitto in senso tecnico, atteso che l'azione contabile non può considerarsi la riassunzione o prosecuzione di quella proposta da ATAC spa in sede civile;