Cass. civ., SS.UU., ordinanza 03/02/2022, n. 03368

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 27511-2020 proposto da: ROMEO GESTIONI S.P.A., in proprio e quale mandataria dell'A.T.I. con il Consorzio Stabile ROMEO FACILITY SERVICES (oggi BLACKSTONE FD CONSORZIO STABILE), in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

CORSO VITTORIO EMANUELE II

18, presso lo studio dell'avvocato R F, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIAN MICHELE ROBERTI e GIUSEPPE TESAURO;

- ricorrente -

contro

CONSIP S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
SIRAM S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA SAN BERNARDO

101, presso lo STUDIO LEGALE CANCRINI E PARTNERS, rappresentata e difesa dagli avvocati A C e F V;

- controricorrenti -

nonché

contro

ELITE INSURANCE COMPANY LTD, EURO TERM S.R.L.;

- intimati -

avverso la sentenza n. 474/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 21/01/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/12/2021 dal Consigliere FRANCESCO M C;
lette le conclusioni scritte dell'Avvocato Generale F S, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione vogliano dichiarare inammissibile il ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. La Consip s.p.a. indisse una procedura aperta di gara in 18 lotti geografici, ai sensi del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, per l'affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso alle amministrazioni sanitarie, suddiviso in 16 lotti geografici. Alla procedura presero parte, tra le altre, il raggruppamento temporaneo di impresa R Gestioni e la Siram s.p.a., che si classificarono, in relazione al lotto n. 10, rispettivamente al primo e al secondo posto della graduatoria provvisoria. L'offerta del R.T.I. Ric. 2020 n. 27511 sez. SU - ud. 07-12-2021 -2- R risultò, peraltro, anomala, per cui venne sottoposta a verifica all'esito della quale la stazione appaltante giudicò l'offerta congrua, procedendo all'aggiudicazione definitiva. Avverso il provvedimento di aggiudicazione propose ricorso la società Siram e il TAR per il Lazio, con sentenza del 12 febbraio 2018, accolse il ricorso, annullando il provvedimento impugnato. Nel frattempo, la società Consip venne a conoscenza dell'esistenza di indagini penali che vedevano coinvolti un suo dirigente, tale Marco Gasparri, e l'avv. Alfredo R, socio di minoranza della società R Gestioni, a seguito delle quali il Gasparri patteggiò la pena di un anno e otto mesi di reclusione per il reato di corruzione. La società R Gestioni venne perciò attinta dalla misura interdittiva di cui all'art. 45 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, mentre il Prefetto di Roma dispose, a carico della medesima, le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio previste dall'art. 32, comma 8, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114. Con provvedimento del 6 marzo 2018 la Consip s.p.a. dispose l'esclusione dalla procedura di gara del R.T.I. facente capo alla R Gestioni s.p.a., ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera f) , del d.lgs. n. 163 del 2005, ne diede avviso all'ANAC e provvide all'escussione delle cauzioni provvisorie rilasciate. Contro il provvedimento di esclusione la R gestioni propose ricorso al TAR del Lazio, che lo respinse con sentenza 28 gennaio 2019. 2. Avverso tale sentenza ha proposto appello la società esclusa e il Consiglio di Stato, con sentenza del 21 gennaio 2020, ha rigettato il gravame e ha condannato l'appellante al pagamento delle spese di lite. Ric. 2020 n. 27511 sez. SU - ud. 07-12-2021 -3- 2.1. Ai fini che interessano in questa sede, il Consiglio di Stato ha innanzitutto osservato che l'esclusione disposta ai sensi della lettera t) del citato art. 38 «si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della pubblica amministrazione fin dal momento genetico», per cui il relativo provvedimento è motivato in modo sufficiente ove dia conto della grave negligenza o malafede del concorrente, tale da far venire meno la fiducia nei confronti dello stesso. Detta norma, posta in attuazione dell'art. 45, par. 2, lettera d), della direttiva 2004/18/CE, consente di escludere il concorrente che abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte dell'amministrazione aggiudicatrice. La nozione di grave errore professionale contenuta nella norma europea è stata tradotta con maggiore precisione dalla legge nazionale, ove si fa riferimento alle nozioni di grave negligenza e mala fede;
per cui, ha osservato il giudice amministrativo, i concetti ora ricordati implicano la necessità di un apprezzamento di moralità professionale e integrità ai fini dell'accesso al mercato concorrenziale. Come la Corte di giustizia UE ha già affermato, inoltre, anche una decisione giurisdizionale non definitiva può fornire all'amministrazione una prova idonea, posto che assumono rilievo tutte quelle condotte che, in fase di gara, sono ispirate dal tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante. E in tale contesto è evidente che la situazione di un'impresa offerente il cui amministratore ha commesso un reato incide sulla moralità ed affidabilità dell'impresa stessa. Né poteva sostenersi, secondo il Consiglio di Stato, che la società Consip non avesse motivato in modo adeguato il provvedimento di esclusione, dato che all'amministrazione non compete «un autonomo e approfondito accertamento (...) delle circostanze emerse in sede penale» essendo invece sufficiente che l'amministrazione dia conto dell'idoneità della fonte, che verifichi la pertinenza dei fatti ai fini dell'attitudine a riflettere la negligenza o Ric. 2020 n. 27511 sez. SU - ud. 07-12-2021 -4- mala fede del contraente, che ne accerti la rilevanza e traduca il tutto nella motivazione esplicativa;
elementi, questi, esistenti nel caso specifico.