Cass. civ., SS.UU., sentenza 25/09/2018, n. 22755

unciato la seguente SENTENZA sul ricorso 3740-2017 proposto da: PROGESI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.

ANTONELLI

15, presso lo studio dell'avvocato P L, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato A B;

- ricorrente -

contro

DEDAGROUP PUBLI SERVICES S.R.L. (già SINERGIS S.R.L.), in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con A s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

VITTORIA COLONNA

40, presso lo STUDIO LIPANI CATRICALA' & PARTNERS, rappresentata e difesa dagli avvocato D L, A CCALA', MARIA CRISTINA OSELE e FRANCESCA SBRANA;

- controricorrente -

nonchè

contro

ARPA LAZIO - AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE AMBIENTALE DEL LAZIO, REGIONE LAZIO, CONSORZIO PROTECO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 5326/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 16/12/2016. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/07/2018 dal Consigliere F A G;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale M M, che ha concluso in via principale per l'inammissibilità del ricorso, in subordine per il rigetto;
uditi gli avvocati P L e F S.

RITENUTO IN FATTO

1.- S srl, quale capogruppo mandataria del costituendo, con A SpA, raggruppamento temporaneo di imprese, ha impugnato gli atti della procedura, svoltasi sulla base del bando pubblicato il 10 aprile 2015, di affidamento in appalto del sevizio di progettazione, realizzazione e manutenzione di componenti software del sistema informativo tecnico ambientale dell'Agenzia regionale per la protezione ambientale del Lazio - ARPA, per la durata di trentasei mesi e per due ulteriori anni in via opzionale. Ric. 2017 n. 03740 sez. SU - ud. 03-07-2018 -2- 1.1. - Sulla base del criterio dell'offerta economica più vantaggiosa, avendo conseguito 93,46 punti (calcolata sulla base d'asta di C 1.250.000,00), la ricorrente, fra tutte le società partecipanti, si era collocata al primo posto della graduatoria ed era stata perciò dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara. 1.2. - Essa, tuttavia, era stata successivamente esclusa all'esito dell'apertura e conclusione di un sub procedimento di anomalia dell'offerta, così che l'ente (con delibera del 24 febbraio 2016) aveva aggiudicato la gara alla seconda classificata (per aver conseguito il punteggio di 86,54), la società Progesi srl. 2. - L'adito Tribunale amministrativo regionale ha respinto l'impugnativa, per l'infondatezza di tutte le censure svolte da S. 3. - L'appello della soccombente è stato, tuttavia, accolto dal Consiglio di Stato che, con la sentenza in questa sede impugnata, ha annullato gli atti ed ha disposto il subentro dell'appellante società nel contratto oggetto di gara, previa dichiarazione di inefficacia di questo. 3.1. - Il Consiglio di Stato ha premesso in fatto che il giudizio di anomalia formulato dell'ARPA era incentrato sulla suddivisione del servizio da parte di S, che aveva riservato, al primo triennio di attività, lo sviluppo della progettazione e la realizzazione del sistema informativo e, al successivo ed eventuale biennio di completamento del periodo contrattuale, la manutenzione "evolutiva" del medesimo (con il suo aggiornamento, l'adeguamento e la manutenzione del software del sistema informativo tecnico ambientale). 3.1.1. - Perciò, nel primo periodo, erano state previste 3.150 giornate di lavoro (e l'opera di 15 figure professionali, con un Ric. 2017 n. 03740 sez. SU - ud. 03-07-2018 -3- costo complessivo di C 548.424,86) e, nel secondo, solo 168 giornate di attività (con l'utilizzo di 3 figure professionali, per un costo di C 28.275,61). 3.1.2. - Tale suddivisione - secondo l'ente pubblico - non consentiva di garantire prestazioni omogenee per tutto il quinquennio, risultando perciò anomala l'offerta esaminata, caratterizzata da prestazioni non uniformi nel lasso temporale considerato. 3.2. - Il Consiglio di Stato ha osservato che le censure rivolte dall'appellante al giudizio di anomalia erano fondate, perché entrambe le concorrenti avevano inteso articolare il quinquennio contrattualmente previsto in due periodi, suddividendo in modo analogo le rispettive offerte (S, con una proposta di spesa totale pari a C 737.500,00, di cui C 684.700,00, per il primo triennio, e C 52.800,00, per il biennio opzionale;
Progesi, con un prezzo globale di C 818.722,00, di cui C 799.972,00 per il triennio, e C 88.800,00 per il successivo biennio), secondo la ragionevole possibilità consentita dal bando di gara che - a fronte di un triennio fisso ed obbligatorio - stabiliva la possibilità di un ulteriore biennio di carattere opzionale. Sicché la divergenza in ordine al prezzo complessivo non poteva comportare anche un giudizio di insostenibilità per la parte di esso offerta in relazione al biennio (opzionale), anche perché l'esclusione di S non si fondava sul criterio del prezzo quantificato (in minor misura) per il biennio, atteso che il minor corrispettivo ivi stabilito era riconducibile alla scelta del concorrente di concentrare l'attività contrattuale in maniera preponderante nel triennio (obbligatorio), riducendo la previsione di spesa per il successivo periodo (facoltativo). 3.3. - Secondo il Consiglio di Stato, non era vero che la stazione appaltante aveva svolto un giudizio di inattendibilità Ric. 2017 n. 03740 sez. SU - ud. 03-07-2018 -4- del prezzo offerto da S nel biennio opzionale (in rapporto al correlato costo del lavoro) ma essa aveva, erroneamente, ritenuto che l'offerente prima classificata non fosse in grado di garantire le stesse prestazioni per tutto il quinquennio poiché il minor corrispettivo, previsto per il biennio, era riconducibile soltanto alla volontà di concentrare le attività di sviluppo del software nel primo periodo (il triennio), allo stesso modo di come aveva fatto anche la concorrente, la quale aveva proposto una soluzione analoga: sicché la stazione appaltante, alla base delle sue determinazioni, oltre a muovere da un errato presupposto (quello relativo allo svolgimento del rapporto nel quinquennio) avrebbe anche travisato le giustificazioni di S. 3.4.- Il giudice di appello ha, pertanto, accolto la domanda di annullamento sia con riferimento all'esclusione dell'appellante e sia in relazione all'aggiudicazione della gara a vantaggio della impresa concorrente. 3.5.- Infine, ritenuta tempestiva la domanda, svolta ai sensi dell'art. 124, co. 1, C.P.A., il Giudice del gravame, considerate insussistenti le ragioni ostative, ai sensi dell'art. 122 C.P.A., ha dichiarato inefficace il contratto in esame e disposto il subentro in esso dell'originaria vincitrice della gara, sostituendo S a Pro gesi. 4. - Per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato Progesi ha proposto ricorso, con atto notificato il 3 febbraio 2017, sulla base di un unico motivo, illustrato anche con memoria. 4.1. - La Dedagroup Public Services srl (già S) ha resistito con controricorso e depositato memoria illustrativa. Ric. 2017 n. 03740 sez. SU - ud. 03-07-2018 -5-