Cass. civ., sez. II, ordinanza 29/04/2022, n. 13523

seguente ORDINANZA sul ricorso 7746-2017 proposto da: OLIVERIO SARA, ALBANESE LUIGI, FEDELE GIUSEPPINA, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DI

PRISCILLA

60, presso lo studio dell'avvocato L L, rappresentati e difesi dagli avvocati DOMENICO TRIPODI, GREGORIO CALARCO;

- ricorrenti -

contro

DE MASI FILOMENA QUALE CURATRICE DELLO SCOMPARSOCARERI GIOVANNI, CARERI CARMELA;OL-

- intimati -

avverso la sentenza n. 27/2016 della CORTE D'APPELLO di REGGIO CALABRIA, depositata il 11/02/2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/12/2021 dal Consigliere Dott. C B M;
11. R.G. 7746/2017

PREMESSO CHE

1. Nel 1993 G C, in nome proprio e quale rappresentante della sorella C C, citava in giudizio la società Pandion s.n.c. e i suoi tre soci, gli attuali ricorrenti, chiedendo che fossero condannati a pagare 70 milioni di lire, a titolo di penale per l'inadempimento dell'obbligazione nata da una scrittura privata del 1991, con la quale l'attore aveva promesso in vendita un terreno. Il Tribunale di Reggio Calabria ha accolto la domanda e, dichiarata "la responsabilità della s.n.c. Pandion, in persona del suo legale rappresentante legale pro-tempore e dei soci di essa O S, F G e A L", ha condannato la società Pandion s.n.c. e i soci di essa al pagamento della penale di lire 70 milioni.

2. L A, S O e G F hanno impugnato la sentenza nei confronti di G C. La Corte d'appello di Reggio Calabria, con sentenza 11 febbraio 2016, n. 27, ha respinto il gravame.

3. Ricorrono per cassazione avverso la sentenza d'appello L A, S O e G F. Le intimate Filomena De Masi e C C non hanno proposto difese.

CONSIDERATO CHE

I. Il ricorso è articolato in due motivi, tra loro strettamente connessi: 1) il primo motivo è rubricato "violazione - falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c., 2292 c.c.";
erroneamente la Corte d'appello ha ritenuto, in relazione alla censura che lamentava la nullità dell'atto introduttivo per mancata citazione della società, che ciò avesse determinato non una nullità, ma una mera irregolarità, non considerando che, nel caso in esame, la nullità non derivava dalla erronea, mancata o insufficiente indicazione dell'organo che ha la rappresentanza in giudizio della società, ma la sua ragione sociale, nullità che non è mai stata sanata dato che la società non si è costituita in giudizio;
2) il secondo motivo lamenta "violazione - falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c., 2304 c.c.": dato che la società non è stata regolarmente citata, non potevano esserlo neanche i soci, dato che questi, nella società in nome collettivo, possono al più avere responsabilità sussidiaria, cosicché per potere agire nei confronti dei soci occorre avere un titolo nei confronti della società. I motivi non possono essere accolti. Secondo i ricorrenti, avendo l'attore citato in giudizio la Pandion s.n.c. in persona del suo legale rappresentante e non la Pandion di A L & c. s.n.c., la società di cui essi sono gli unici soci non sarebbe stata citata in giudizio, così che anzitutto sarebbe mancato un litisconsorte necessario, con conseguente nullità del processo, e poi, non essendo stata citata la società di cui essi sono soci, non avrebbero potuto essere citati neppure loro, dato che ai sensi dell'art. 2304 c.c. i creditori sociali non possono pretendere il pagamento dai singoli soci se non dopo l'escussione del patrimonio sociale. Il ragionamento non può essere seguito. I ricorrenti non considerano, anzitutto, che in tema di società in nome collettivo il cambiamento del legale rappresentante e la conseguente modifica della ragione sociale non comportano la trasformazione della società in un diverso soggetto giuridico (cfr. Cass. n. 20839/2017);
inoltre, secondo l'orientamento pacifico di questa Corte, "l'erronea indicazione dell'organo della persona giuridica convenuta che ne ha la rappresentanza in giudizio determina la nullità dell'atto introduttivo del medesimo solo quando si traduca in incertezza assoluta sull'identificazione dell'ente convenuto, secondo l'apprezzamento del giudice di merito, che è incensurabile in cassazione se correttamente motivato" (così Cass. n. 17771/2005). Nel caso in esame la Corte d'appello ha accertato che non vi è stata alcuna incertezza o confusione, in quanto l'originaria Pandion di O S s.n.c. e l'attuale Pandion di A L s.n.c. hanno la medesima compagine sociale, trattandosi della medesima società che, con atto dell'8 gennaio 1993, registrato il 15 gennaio 1993, ha sostituito l'originario legale rappresentante (O S) con altro (A L), fermo restando che la composizione sociale è rimasta la medesima. Pertanto, non essendo la domanda introduttiva di primo grado affetta da nullità, ma da mera irregolarità (come si legge alla p. 8 della pronuncia di primo grado, l'atto è stato notificato alla società Pandion nella persona del suo legale rappresentante, oltreché ai singoli soci, e inoltre la citazione è stata proposta nei confronti di "O S, quale legale rappresentante pro tempore o comunque al soggetto che allo stato ne è il legale rappresentante"), la società è stata correttamente citata ed è stata parte del giudizio, anche considerando che l'effettivo legale rappresentante della medesima (A L) si è costituito. La società non è poi stata parte del giudizio d'appello, non avendo la medesima, ma unicamente i singoli soci, proposto impugnazione, così che la sentenza di primo grado è passata in giudicato nei suoi confronti. Quanto alla dedotta violazione dell'art.2304 c.c., va puntualizzato che "il beneficio d'escussione previsto dall'art. 2304 c.c. ha efficacia limitatamente alla fase esecutiva, nel senso che il creditore sociale non può procedere coattivamente a carico del socio se non dopo avere agito infruttuosamente sui beni della società, ma non impedisce allo stesso creditore d'agire in sede di cognizione per munirsi di uno specifico titolo esecutivo nei confronti del socio, sia per poter iscrivere ipoteca giudiziale sugli immobili di quest'ultimo, sia per poter agire in via esecutiva contro il medesimo, senza ulteriori indugi, una volta che il patrimonio sociale risulti incapiente o insufficiente al soddisfacimento del suo credito" (così Cass.25378/2018). II. Il ricorso va quindi rigettato. Non vi è provvedimento sulle spese, non essendosi le intimate difese nel presente giudizio.Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115/ 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1- bis dello stesso art. 13, se dovuto.