Cass. civ., SS.UU., ordinanza 31/10/2022, n. 32148

022 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 6027/2022 R.G. proposto da: MANAGEMENT GROUP SRLS, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CRESCENZIO

25, presso lo studio dell'avvocato L A, che la rappresenta e difende;
-ricorrente -

contro

RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A., Società con socio unico soggetto all'attività di direzione e coordinamento di Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a., in persona dell'institore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

BARNABA ORIANI

91, presso lo studio dell'avvocato F P M, che la rappresenta e difende;
-controricorrente - nonchè

contro

SVECO S.P.A.;
-intimata - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 10822/2021 rg. del TRIBUNALE di ROMA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/10/2022 dal Consigliere G M S;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale A P, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte vogliano dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario. Osserva: § 1.1Management Group srls (mandataria RTI) propone regolamento preventivo di giurisdizione ex art.41 cod.proc.civ. con riguardo al procedimento da essa introdotto avanti al Tribunale civile di Roma, con atto di citazione notificato in data 8.2.2021, nei confronti di S spa e di RFI – Rete Ferroviaria Italiana spa, procedimento nel quale è stato disposto il rinvio al 21.9.2022 della prima udienza di comparizione. Questi i fatti di causa qui rilevanti, secondo quanto esposto da Management Group nel menzionato atto di citazione: • con contratto n. 493/2017 RFI affidava in appalto pubblico a S spa l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria di opere civili della sede ferroviaria dell’Unità Territoriale Roma sud-est, comprensivi della pulitura delle superfici in marmo e laterizio, da eseguirsi con tecnologia ad anidride carbonica solida (criogenica), della stazione ferroviaria di Latina Scalo (infrastruttura sottoposta a tutela del Ministero dei Beni Ambientali e Culturali perché riconosciuta di alto livello storico, progettuale e stilistico);
• il 21.8.2018, all’esito di alcune prove tecniche, S conferiva a Management Group, in subappalto, l’esecuzione di questi ultimi lavori per un importo complessivo di euro 80.000, poi ridotto ad euro 30.000 in ragione delle ‘mutate condizioni di cantiere’ così come riferite da S;
• il 24.7.2020, senza che si fosse proceduto alla consegna del cantiere ed all’inizio dei lavori, S inviava a Management Group una nota di scioglimento del subappalto (quest’ultimo in realtà già autorizzato da RFI con nulla-osta del 21.9.2018) del seguente tenore: “Il Committente ha ritenuto di non eseguire i lavori in precedenza previsti dal contratto di subappalto in oggetto;
il committente non ha autorizzato l’istanza di subappalto presentata dalla scrivente. Tenuto conto di quanto sopra e del lungo tempo trascorso, il contratto di subappalto in oggetto dovrà ritenersi nullo”;
• in forza di successive richieste di accesso agli atti presso RFI e presso la Sovrintendenza,Management Group apprendeva che, contrariamente a quanto riferito da S, RFI aveva in effetti autorizzato il subappalto (tra l’altro, per l’intero importo originario di 80.000 euro) salvo comunicarne poi la ‘definitiva inefficacia’ per asserito ‘ esito negativo’ delle prove criogeniche da essa committente effettuate;
così la nota RFI 31.8.2020: “si rende noto che quanto dichiarato nella vostra nota in ordine al carattere ‘assolutamente satisfattivo’ delle prove criogeniche effettuate dal vostro clientenon risponde a verità dal momento che le verifiche effettuate dalla Committenza – e afferente prosieguo dei lavori oggetto di subappalto in parola – hanno dato esito negativo, di modo che l’autorizzazione al subappalto all’uopo rilasciata – in un sito sotto posto a vincolo dalla Soprintendenza e ipso facto condizionata al parere positivo anche della stessa –risulta definitivamente inefficace”;
• Management Group apprendeva inoltre che, diversamente da quanto prospettato da RFI, la Sovrintendenza non aveva affatto emesso parere negativo all'esecuzione dei lavori con la suddetta tecnologia, limitandosi a riferire dell'esistenza agli atti di mere ‘schede tecniche’ peraltro già esaminate dai tecnici di Management Group;
• da ciò derivava che tanto la riduzione dell' importo contrattuale, quanto la finale estromissione di Management Group con unilaterale risoluzione del subappalto ad opera di S non trovavano giustificazione alcuna, ed avevano determinato in capo alla prima (a titolo di responsabilità contrattuale di S) un danno di almeno euro 52.000,00, importo dato dalla differenza tra il prezzo pattuito in origine (euro 80.000, come da subappalto autorizzato da RFI) ed il costo di realizzazione dell'opera;
• dalla vicenda emergeva però, subordinatamente, anche la responsabilità extracontrattuale per mancato guadagno (art.2043 cod.civ.) di RFI, la quale aveva giustificato il proprio mero ‘ripensamento’ prospettando l’impossibilità di dare corso ai lavori in subappalto stante l’esito negativo delle prove criogeniche ed un non positivo parere della Sovrintendenza;
eventi, questi ultimi, entrambi risultati privi di riscontro;
• nel giudizio in questione così quindi concludeva Management Group: “accertare e dichiarare la responsabilità contrattuale della S S.p.A. per avere illegittimamente risolto il contratto di subappalto stipulato tra le parti in data 21.8.2018 e, per l’effetto, condannare la medesima Società convenuta al risarcimento del danno da mancato guadagno subito dalla Management Group Srls, pari all’importo di €. 52.000,00;
- in subordine, accertare e dichiarare la responsabilità extracontrattuale della RFI S.p.A. per avere illegittimamente impedito l’avvio e la prosecuzione del contratto di subappalto e, per l’effetto, condannare la medesima Stazione appaltante al risarcimento del danno da mancato guadagno subito dalla Management Group Srls, pari all’importo di €. 52.000,00;
(…)”. La ricorrente Management Group chiede ora che queste Sezioni Unite statuiscano sulla giurisdizione nel senso della sua assegnazione al –già adito - giudice ordinario. § 1.2 RFI spa si è costituita tanto nel giudizio avanti al Tribunale tanto nel presente regolamento (restando invece in entrambi contumace S) eccependo, con riguardo alla domanda proposta nei suoi confronti, la carenza di giurisdizione del giudice ordinario, sussistendo nella specie la giurisdizione amministrativa. Fermo restando il fondamentale discrimine di giurisdizione costituito, in materia, dal binomio ‘affidamento-esecuzione’, tale per cui spettano al giudice ordinario le controversie che, a valle dell'aggiudicazione e dell'affidamento, riguardano l'esecuzione del rapporto contrattuale, non può escludersi che – pur nell'ambito della fase esecutiva - la committenza pubblica intervenga in maniera autoritativa e provvedimentale in sede di autotutela, con correlata posizione soggettiva di interesse legittimo in capo alla parte privata. Così accadrebbe, segnatamente, proprio nel caso di subappalto, la cui autorizzazione da parte della stazione committente (e così la sua revoca) non costituisce manifestazione di autonomia negoziale come nell'appalto privato ex articolo 1656 cod.civ., ma riveste invece natura discrezionale pubblicistica, entrando in gioco l’interesse generale all'avvio dei lavori ed alla salvaguardia della lex specialis ai quali essi devono conformarsi (Cons. Stato 10.1.2022 n. 171;
27.1.2022 n. 590). Ciò comporta la devoluzione delle relative controversie appunto al giudice amministrativo posto che, come si sostiene nel controricorso nel presente procedimento regolatorio: “sebbene, infatti, l’autorizzazione della Committente si configuri come attività sostanzialmente vincolata, volta al mero accertamento della sussistenza o meno delle condizioni o dei divieti di legge, essa opera al fine di evitare che si pervenga, con modifiche sostanziali all’assetto degli interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento della procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze, per l’appunto pubblicistiche, cui l’appalto è preordinato” (ivi pag.16). Quanto al merito, RFI chiedeva il rigetto di ogni avversaria pretesa nei propri confronti, dal momento che: “i risultati poco performanti delle verifiche criogeniche eseguite in loco, in uno con il mancato rilascio sulla medesima pulizia criogenica del parere positivo espresso della Soprintendenza, non potevano che incidere anche sull’efficacia del nulla osta previamente concesso sul rapporto di subappalto, proprio perché riferito ad una metodologia di intervento diversa da quella indicata dalla Soprintendenza come ottimale;
il che aveva indotto RFI a soprassedere ai lavori di pulitura criogenica” (ivi pag.11). Essa committente, d'altra parte, non aveva mai affermato l'emanazione di un parere negativo da parte della Sovrintendenza, quanto la mancata adozione da parte di quest'ultima del necessario parere positivo, e ciò proprio in ragione del non soddisfacente esito delle prove tecniche criogeniche: “(…) la Committente RFI non poteva certo dar ulteriore corso ai lavori oggetto del subappalto (sia nella versione originaria sia nella versione ridotta, oggetto della seconda richiesta di autorizzazione al subappalto presentata da S) in quanto relativi ad una tipologia di lavorazioni ‘superata’ dalle ultime prove tecniche eseguite in contraddittorio con la Soprintendenza (quelle del 10.12.2018 ed oggetto della scheda n. 19), come visto deputata a rilasciare l’ultima parola sulla tipologia degli interventi insistenti sui siti sottoposti a vincolo” (ivi pag.12). § 1.3 Il Procuratore Generale ha concluso nel senso della giurisdizione del giudice ordinario, osservando che: • per quanto concerne la domanda risarcitoria proposta in via principale nei confronti di S, si tratta di domanda tra parti private ed avente ad oggetto l'inadempimento degli obblighi derivanti da un contratto di subappalto già tra le stesse concluso;
• per quanto concerne la domanda subordinata proposta