Cass. civ., SS.UU., sentenza 28/04/2020, n. 8240

.8 2401 20 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: CONTROVERSIE RELATIVE AI CORRISPETTIVI PER GIOVANNI MAMMONE - Primo Presidente - SERVIZI DI TELEFONIA MOBILE- TENTATIVO OBBLIGATORIO DI CONCILIAZIONE. COMPATIBILITA' O MENO GIACOMO TRAVAGLINO - Presidente di Sezione - CON LA FASE SOMMARIA DEL PROCEDIMENTO MONITORIO Ud. 14/01/2020 - PU FABRIZIA GARRI - Consigliere - R.G.N. 26180/2015 A G - Consigliere - Grow 8240 Rep. ANTONELLO COSENTINO - Consigliere - C. I. LINA RUBINO Rel. Consigliere - FRANCESCO M CILLO Consigliere - ANTONIO PIETRO LAMORGESE Consigliere - Consigliere -R C ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 26180-2015 proposto da: TELECOM ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ABRUZZI 3, presso lo studio dell'avvocato M Z, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

Foro R.

contro

NOATEL S.P.A.;
- intimata - avverso la sentenza n. 1375/2015 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 27/02/2015. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/2020 dal Consigliere LINA RUBINO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale LUCIO CAPASSO, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
udito l'Avvocato Massimo Zaccheo. I FATTI DI CAUSA 1. - La Corte di Appello di Roma con sentenza n. 1375/2015, rigettando l'impugnazione proposta da Telecom Italia s.p.a. (d'ora innanzi, Telecom) nei confronti della società Noatel s.p.a. (già Karupa s.p.a.), ha integralmente confermato la sentenza n. 181/2013 con la quale il Tribunale di Roma, nel revocare il decreto ingiuntivo emesso, aveva dichiarato improcedibile la domanda di pagamento azionata da Telecom in via monitoria nei confronti di Karupa (oggi Noatel), in relazione al corrispettivo per la fornitura di servizi di telecomunicazione mobile, per il mancato espletamento, prima del deposito del ricorso per decreto ingiuntivo, del tentativo obbligatorio di conciliazione (previsto dall'art. 1 comma 11 della legge n. 294/1997 e dalla delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni 182/02/CONS).

1.1. La Corte d'appello individua il thema decidendum nella questione se il ricorso ex art. 633 c.p.c. debba o meno essere preceduto dal tentativo di conciliazione, come statuito dalla legge n. 249 del 1997 nonché, con atto normativo secondario di natura esecutiva, dal regolamento AGCOM 182/02/CONS. La corte territoriale dà risposta affermativa al quesito, valorizzando il tenore letterale dell'espressione contenuta nell'art. 4 della legge citata, secondo la quale "il ricorso giurisdizionale non può essere proposto sino a quando non sia stato espletato il tentativo di Ric. 2015 n. 26180 sez. SU - ud. 14-01-2020 -2- h conciliazione...", nella cui nozione è a suo avviso pianamente riconducibile, in un rapporto da genere a specie, il ricorso per decreto ingiuntivo;
anche sotto il profilo sistematico, e richiamando la necessità di una lettura costituzionalmente orientata delle norme, conferma la necessità di esperire il preventivo tentativo di conciliazione prima di richiedere il provvedimento monitorio, dovendo ravvisarsi, in caso contrario, una violazione ingiustificata del principio di uguaglianza. Il discrimen tra una forma di tutela e l'altra, diversamente opinando, sarebbe lasciato alla libera scelta del titolare del credito che agisce in monitorio. Sottolinea che sia agendo in monitorio che con il normale atto di citazione si agisce a tutela del medesimo diritto di credito, ottenendo un provvedimento atto a passare in cosa giudicata, e che l'opposizione introduce un "normale" giudizio di cognizione il cui oggetto è proprio l'accertamento del diritto azionato in monitorio. 2. - Avverso la sentenza della Corte territoriale ha proposto ricorso Telecom, articolando un unico motivo di censura illustrato da memoria e formulando in via subordinata eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 1 comma 11 della legge n. 249/97 per violazione degli artt. 3, 24, 102 e 76 della Costituzione. Nessuna attività difensiva è stata svolta dalla società intimata.

3. La causa, dapprima avviata alla trattazione in adunanza camerale non partecipata dinanzi alla terza Sezione civile, e poi rimessa alla pubblica udienza del 20.3.2019, è stata trasmessa al Primo Presidente e da questi assegnata alle Sezioni Unite, avendo la terza Sezione, con ordinanza interlocutoria n. 16954 del 2019, segnalato la presenza di tre questioni di massima di particolare importanza: a) se, nella materia delle telecomunicazioni, il tentativo di conciliazione sia o meno obbligatorio anche con riferimento al procedimento monitorio;
b) nel caso in cui si ritenga obbligatorio il tentativo, se il mancato assolvimento di detto obbligo comporti la improcedibilità ovvero la improponibilità della domanda;
Ric. 2015 n. 26180 sez. SU - ud. 14-01-2020 -3- c) nel caso in cui, al contrario, si ritenga non obbligatorio il tentativo, quale sia, nella successiva fase dell'opposizione, la parte sulla quale grava l'onere di attivazione del tentativo di conciliazione e quali siano le ripercussioni della eventuale inottemperanza a tale onere sulla sorte del decreto ingiuntivo opposto. ΑΙ termine dell'ordinanza interlocutoria si puntualizza, quanto a quest'ultimo problema - che il ricorso in esame non impone in effetti di affrontare in quanto il processo si è chiuso con una pronuncia in limine, di improcedibilità del ricorso per decreto ingiuntivo, e non si è mai aperta una fase di opposizione che la questione è stata segnalata al Primo Presidente con separata ordinanza (la n. 18741 del 2019);
essa è stata rimessa autonomamente alle Sezioni Unite e verrà esaminata in una prossima udienza. 4. - La Procura generale ha depositato conclusioni scritte, con le quali chiede l'accoglimento del ricorso. LE RAGIONI DELLA DECISIONE Il ricorso.

1. La Telecom Italia s.p.a., con un unico motivo di ricorso, denuncia la violazione dell'art. 1 comma 11 della legge n. 249 del 1997 e dell'art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile, in relazione all'art. 360, primo comma, n.3 c.p.c., ed anche, in relazione all'art. 360 n. 5, l'omesso esame circa un fatto decisivo e controverso "con riferimento alla pronuncia di improcedibilità dell'azione monitoria proposta da Telecom". 1.1.-La ricorrente, in relazione al vizio di violazione di legge si duole che la Corte territoriale: a) violando e comunque male interpretando l'art. 1 comma 11 della legge n. 249 del 1997, abbia ritenuto che essa imponesse, a pena di improcedibilità, l'obbligatorietà del preventivo tentativo di conciliazione anche con riferimento al procedimento monitorio;
Ric. 2015 n. 26180 sez. SU - ud. 14-01-2020 -4- CR b) violando il generale principio di gerarchia delle fonti (fissato dall'art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile), abbia ritenuto che gli artt. 3 e 4 del regolamento AGCOM 182/02/CONS (norma secondaria), nell'includere il procedimento monitorio tra quelli in relazione ai quali è necessario il preventivo esperimento del tentativo di conciliazione, fossero prevalenti sulla norma primaria (costituita dall'art. 1 comma 11 della legge n. 249/97). Deduce, in particolare, la ricorrente che il principio dettato dalla Corte - costituzionale per escludere l'applicabilità del tentativo di conciliazione ai procedimenti monitori nelle controversie in materia di lavoro (ordinanza n. 276 del 2000) e di rapporti di subfornitura (ordinanza n.163 del 2004) - ha portata di carattere generale e deve trovare applicazione, nel silenzio della legge, anche ai procedimenti monitori, ed in particolare, in riferimento al caso di specie, all' utilizzo di essi in materia di telecomunicazioni. -1.2. In relazione poi al denunciato vizio di motivazione, di cui all'art. 360 n. 5 c.p.c., la ricorrente rileva di aver dedotto, alla stregua delle pronunce della Corte costituzionale, la incompatibilità strutturale tra tentativo di conciliazione e decreto ingiuntivo in entrambi i giudizi di merito (e, in particolare, alle pagine 3-9 dell'atto di appello), ma che la Corte territoriale in nessun passaggio motivazionale della sentenza impugnata abbia affrontato il tema.

1.3. In via subordinata - per l'ipotesi in cui l'art. 1 comma 11 della legge n. 249 del 1997 venga interpretato nel senso che esso imponga in capo al creditore, prima e affinchè possa chiedere un decreto ingiuntivo, l'obbligo di promuovere il tentativo di conciliazione la ricorrente solleva questione di - legittimità costituzionale della norma così interpretata. Il precedente di legittimità. -- Il primo interrogativo sottoposto all'attenzione della Corte dalla 2. ordinanza interlocutoria è se, nella particolare materia dei servizi di telecomunicazioni, sia necessario esperire preventivamente il tentativo di conciliazione anche per poter richiedere l'emissione di una ingiunzione di pagamento. Ric. 2015 n. 26180 sez. SU - ud. 14-01-2020 -5- K -2.1. Esiste un unico precedente specifico nella giurisprudenza di legittimità sulla necessità o meno di far precedere, nella specifica materia delle telecomunicazioni, la richiesta di emissione di un decreto ingiuntivo dall'esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione, costituito dalla sentenza n. 25611 del 14/10/2016, nella quale la terza Sezione della Corte, autrice delle odierne ordinanze interlocutorie, decidendo un caso analogo a quello oggetto del ricorso introduttivo del presente giudizio, è pervenuta ad affermare, con ampia motivazione, che il tentativo obbligatorio di conciliazione non si estende anche alla fase sommaria della procedura monitoria. Il principio di diritto espresso dalla menzionata sentenza è stato così massimato: "In tema di controversie tra gli organismi di telecomunicazioni e gli utenti, il tentativo obbligatorio di conciliazione, previsto dall'art. 1, comma 11, della I. n. 249 del 1997, non è condizione di procedibilità anche del