Cass. civ., SS.UU., sentenza 30/08/2018, n. 21450

nciato la seguente SNTENZA sul ricorso 16119-2016 proposto da: C E, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G.

PAISIELLO

55, presso lo studio dell'avvocato F G S, rappresentato e difeso dagli avvocati G M e G M;

- ricorrente -

contro

D S G, elettivamente domiciliato in ROMA,

CORSO VITTORIO EMANUELE II

18, presso lo STUDIO GREZ, rappresentato e difeso dall'avvocato E F;

- controricorrente -

nonchè

contro

D S M, DI S D, AZIENDA PUBBLICA DI SRVIZI ALLA PERSONA "MARCHES FILIPPO DE PICCOLELLIS";

- intimati -

avverso la sentenza n. 2107/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 19/05/2016. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/04/2018 dal Consigliere U B;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale F S, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso e la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario;
uditi gli avvocati P L P per delega degli avvocati G M e G M ed E F.

Fatti di causa

Di S M, Di S G e Di S D adirono il TAR della Puglia chiedendo l'annullamento parziale degli atti del procedimento ad evidenza pubblica, volto ad individuare il contraente del contratto di affitto di fondi rustici siti in agro di Ascoli Satriano di proprietà dell'Azienda Pubblica di Servizi alla Persona "Marchese F d P", nella parte in cui si attribuiva il diritto di prelazione ad E C, sia per il fondo dal medesimo detenuto, sia per i fondi confinanti condotti in affitto da essi ricorrenti ed identificati con il lotto n. 3 nell'avviso pubblico impugnato;
inoltre, i Di Santo presentarono motivi aggiuntivi avverso l'aggiudicazione definitiva del lotto n. 3 in favore del Capuano, lotto, questo, che in precedenza era stato ad essi aggiudicato in via provvisoria. Il TAR adito di Bari, con sentenza del 23.3.2016, in accoglimento dell'eccezione formulata dal Capuano, dichiarò il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, dopo aver ritenuto che la Ric. 2016 n. 16119 sez. SU - ud. 17-04-2018 -2- finalità perseguita dai ricorrenti, seppur mediata dalla richiesta di annullamento parziale degli atti della procedura ad evidenza pubblica, era quella di non veder riconosciuta ad E C la possibilità di esercitare il diritto di prelazione. A seguito di impugnazione dei Di Santo, il Consiglio di Stato, con sentenza del 19.5.2016, dichiarò, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo, dopo aver rilevato che le censure degli appellanti erano appuntate sulla ragionevolezza del potere esercitato dalla Fondazione che, recependo di fatto la prelazione convenzionale, l'aveva resa opponibile ai terzi partecipanti alla gara, il tutto in violazione delle norme d'azione regolanti il procedimento amministrativo. Avverso tale sentenza ricorre E C al fine di sentir dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario. Resiste con controricorso Giuseppe Di Santo. Rimangono intimati Mauro Di Santo, Domenico Di Santo e l'Azienda Pubblica di Servizi alla Persona "Marchese F d P". Il ricorrente e Giuseppe Di Santo depositano memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c. Ragioni della decisione Preliminarmente va respinta l'eccezione di inammissibilità del ricorso per inesistenza della sua notifica nei termini in cui è stata formulata dal controricorrente Giuseppe Di Santo: invero, secondo quest'ultimo, la notifica sarebbe da considerare inesistente in quanto ai suoi due difensori era stata consegnata una sola copia del ricorso presso lo studio Grez di Roma, in corso Vittorio Emanuele II° n. 18, ove i medesimi avevano eletto domicilio. In realtà, l'infondatezza di tale eccezione discende proprio dal fatto che nello studio Grez di Roma, ove la notifica è stata regolarmente eseguita, i difensori del controricorrente avevano eletto congiuntamente il loro domicilio e, in Ric. 2016 n. 16119 sez. SU - ud. 17-04-2018 -3- ogni caso, la notifica dello stesso ricorso è avvenuta anche presso il loro studio in Lucera (FG), alla via Indipendenza n. 35, per cui è da escludere che si sia in presenza di una notifica inesistente. Con un solo motivo E C deduce la violazione degli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione e dell'art. 7 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, nonché la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa e l'invasione da parte del giudice amministrativo di una sfera riservata al giudice ordinario. Sostiene il ricorrente che ogni controversia in ordine all'affitto di fondi rustici rientrante nel patrimonio disponibile dell'ente non può che spettare alla cognizione del giudice ordinario, involgendo posizioni di diritto soggettivo derivanti da un rapporto meramente privatistico;
in ogni caso, secondo il ricorrente, la finalità perseguita dalla controparte col contenzioso incardinato innanzi al giudice amministrativo, seppur mediata dalla richiesta di parziale annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica di scelta del nuovo affittuario, era in realtà quella di non veder riconosciuta in suo favore la possibilità di esercitare il diritto di prelazione. Il ricorso è fondato. Invero, come si è già avuto occasione di statuire in siffatta materia (Sez. U, Sentenza n. 3163 del 14.5.1981), «Qualora un fondo rustico di proprietà di un ente pubblico venga aggiudicato in esito ad asta pubblica, condizionatamente al mancato esercizio del diritto di prelazione agraria da parte dello affittuario coltivatore diretto, e, successivamente, a seguito dello esercizio di tale prelazione, venga trasferito a detto affittuario, la controversia, con la quale l'aggiudicatario chieda il riconoscimento della propria qualità di acquirente e contesti i presupposti di quella prelazione, ancorchè promossa sotto il profilo della illegittimità dei provvedimenti con cui l'ente pubblico ha disposto l'indicato successivo trasferimento, spetta alla cognizione del giudice ordinario, e non a quella del giudice Ric. 2016 n. 16119 sez. SU - ud. 17-04-2018 IV) -4- amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità, atteso che investe posizioni di diritto soggettivo - cioè il diritto di proprietà e la relativa titolarità -, che discendono da rapporti di natura privatistica e che non sono suscettibili di degradazione od affievolimento per effetto dei suddetti provvedimenti». Tra l'altro, questa Corte ha anche avuto modo di puntualizzare (Sez. U, Ordinanza n. 6493 del 26.4.2012) che la prelazione legale si configura come un diritto soggettivo potestativo, non suscettibile di essere degradato o affievolito da provvedimenti amministrativi, con la conseguenza che se la pubblica amministrazione bandisca l'asta pubblica per l'alienazione di un fondo agricolo, in relazione al quale esistano titolari del diritto di prelazione, la controversia promossa dal soggetto destinatario della proposta di aggiudicazione contro l'Amministrazione ed i prelazionari, benché introdotta da soggetto titolare di un mero interesse legittimo in quanto non aggiudicatario definitivo, e prospettata sotto il profilo dell'illegittimità dei provvedimenti con cui l'ente pubblico ha disposto il successivo trasferimento del bene, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, siccome l'azione esercitata tende a contestare il legittimo esercizio del diritto di prelazione del quale i convenuti sono titolari, nonché il diritto di proprietà dagli stessi acquistato sul bene. Tale concetto è stato, poi, ribadito dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 62 del 2014, in cui si è precisato che non viene in considerazione la legittimità degli atti della procedura ad evidenza pubblica, bensì l'esercizio del diritto di prelazione fatto valere in giudizio, dal momento che la controversia attiene sostanzialmente alla posizione soggettiva in capo titolare del diritto di prelazione sull'immobile oggetto di contesa. Né i termini della questione mutano per la considerazione che nella fattispecie trattasi di prelazione convenzionale e non legale, in quanto nel caso in esame il petitum sostanziale è, comunque, caratterizzato Ric. 2016 n. 16119 sez. SU - ud. 17-04-2018 -5- dal fatto che l'azione esercitata tende a contestare il legittimo esercizio del diritto di prelazione, nonché il diritto di proprietà sul bene acquistato da chi tale diritto ha esercitato. Oltretutto, è interessante richiamare quanto statuito dalla Cassazione (Cass. Sez. 3, n. 19928 del 18.7.2008 e n. 3466 del 19.5.1988) a proposito del fatto che la prelazione convenzionale, analogamente a quella legale, non ha natura reale ma obbligatoria e, non essendo riconducibile alla promessa di stipulare, é insuscettibile di esecuzione coattiva. Ciò avvalora, qundi, la considerazione che l'apprezzamento della sussistenza o meno di un diritto di natura obbligatoria e delle conseguenze che la sua negazione determina non può che rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario. Il ricorso deve, pertanto, essere accolto. La sentenza impugnata va cassata e va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Le parti vanno, conseguentemente, rimesse innanzi al Tribunale competente per territorio, cui è demandato altresì il regolamento delle spese del presente giudizio.