Cass. civ., SS.UU., sentenza 04/12/2020, n. 27770

2 7 770-20 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: CONSIGLIO DI STATO. ANGELO SPIRITO - Primo Presidente f.f. IMPUGNAZIONE DI SANZIONE INFLITTA DALL'AUTORITÀ Presidente di Sezione - NAZIONALE FELICE MANNA ANTICORRUZIONE. Ud. 20/10/2020 - - Presidente di Sezione - PU LUCIA TRIA RG.N. R.G.N. 945/2019 AMELIA TORRICE - Consigliere - h0327770 Rep. MASSIMO FERRO Consigliere - - Consigliere - с ALBERTO GIUSTI и К CHIARA GRAZIOSI Consigliere - FRANCESCO MARIA CIRILLO Rel. Consigliere - си. ROBERTA CRUCITTI - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 945-2019 proposto da: REKEEP S.P.A. (già Manutencoop Facility Management s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLE QUATTRO FONTANE 20, presso lo STUDIO GIANNI, ORIGONI, GRIPPO, CAPPELLI & PARTNERS, 373 го го rappresentata e difesa dagli avvocati ANDREA ZOPPINI, SAVERIO STICCHI DAMIANI, ANTONIO LIROSI e MARCO MARTINELLI;
- ricorrente

contro

-ANAC AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
- controricorrente avverso la sentenza n. 7271/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 27/12/2018. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/10/2020 dal Consigliere FRANCESCO MARIA CIRILLO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale CARMELO SGROI, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
uditi gli avvocati Giorgio Vercillo per delega dell'avvocato Andrea Fuc Zoppini, Antonio Lirosi, Saverio Sticchi Damiani e Carmela Pluchino per l'Avvocatura Generale dello Stato.

FATTI DI CAUSA

1. A seguito di segnalazione dell'Azienda ospedaliera Santobono Pausilipon di Napoli nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento triennale del servizio di pulizia delle strutture ospedaliere, l'Autorità nazionale anti corruzione (d'ora in poi ANAC), con delibera del 25 ottobre 2017, irrogò alla Manutencoop Facility Management s.p.a. la sanzione di euro 10.000 con annotazione nel casellario informatico di cui all'art. 38, comma 1-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con l'ulteriore sanzione di mesi sei di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto. Tale sanzione fu irrogata per la mancata Ric. 2019 n. 00945 sez. SU - ud. 20-10-2020 -2- produzione, da parte della società, della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di cui all'art. 38, comma 1, lettera c), cit. in relazione ad una procuratrice speciale della società medesima (mancanza di eventuali condanne penali). La società impugnò detta sanzione davanti al giudice amministrativo ed il TAR per il Lazio, nel contraddittorio con la costituita ANAC, accolse il ricorso, sul presupposto che la norma su cui si fonda il potere sanzionatorio facesse riferimento ai soli casi di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, e non anche a quello di dichiarazione omessa.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello principale l'ANAC ed appello incidentale la Rekeep s.p.a. (già Manutencoop Facility Management s.p.a.), e il Consiglio di Stato, con sentenza del 27 dicembre 2018, ha accolto l'appello principale, ha rigettato quello incidentale e, in riforma dell'impugnata pronuncia, ha respinto il с ricorso proposto dalla società sanzionata, con compensazione delle ки spese.

2.1. In accoglimento dell'appello principale il giudice amministrativo, richiamando la propria precedente giurisprudenza, ha osservato come l'omissione dell'obbligo dichiarativo stabilito dalla legge «integri, con ogni evidenza, una dichiarazione mendace», specialmente in un caso, come quello in esame, nel quale tale omissione si accompagnava «ad una dichiarazione consapevolmente incompleta circa il possesso dei requisiti di cui all'art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006». Trattandosi, ad avviso del Consiglio di Stato, di procedura di evidenza pubblica, l'incompletezza delle dichiarazioni lede il principio di buon andamento dell'amministrazione;
per cui l'espressione «presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione» di cui all'art. 38-ter cit. doveva ritenersi comprensiva non solo del falso commissivo, ma anche di quello omissivo, perché tale omissione comporta la non Ric. 2019 n. 00945 sez. SU ud. 20-10-2020 -3- corrispondenza al vero della dichiarazione resa dalla concorrente e, pertanto, un'ipotesi di dichiarazione o documentazione non veritiera sulle condizioni rilevanti per la partecipazione alla gara». Né poteva valere a mutare i termini del problema «la circostanza che a carico della procuratrice coinvolta in concreto non risultasse alcun precedente penale», non essendo ipotizzabile neppure il c.d. falso innocuo, figura non concepibile in relazione alla mancata dichiarazione di precedenti penali.

2.2. Quanto all'appello incidentale, il Consiglio di Stato ha rilevato, ai limitati fini che qui interessano, che la sentenza impugnata non meritava alcuna riforma nella parte in cui aveva chiarito che il dolo richiesto dalla fattispecie di cui all'art. 38, comma 1-ter, cit. era da intendere come dolo generico, cioè come semplice consapevolezza della condotta tenuta;
regola peraltro desumibile dalla giurisprudenza penale della Corte di cassazione. Non era necessario, perciò, né бис l'animus nocendi né l'animus decipiendi;
e, d'altra parte, non poteva essere accolta la tesi della società Rekeep secondo cui l'omessa dichiarazione era avvenuta in buona fede. Il provvedimento sanzionatorio impugnato, secondo il Consiglio di Stato, non si fondava sulla presunta esistenza di un comportamento contrario alla concorrenza, quanto piuttosto sulla omessa produzione della dichiarazione attestante il possesso dei requisiti fissati dalla legge.

3. Contro la sentenza del Consiglio di Stato propone ricorso la Rekeep s.p.a. con atto affidato a tre motivi. Resiste l'ANAC con controricorso. La società ricorrente ha depositato memoria. Il Procuratore generale ha rassegnato conclusioni per iscritto accompagnate da una memoria integrativa, chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile. Ric. 2019 n. 00945 sez. SU - ud. 20-10-2020 -4- RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso si lamenta eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, con violazione dell'art. 111, ottavo comma, Cost., degli artt. 360, n. 1) e 362 cod. proc. civ., degli artt. 7 e 110 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, nonché dell'art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006. Tesi fondamentale della censura in esame è che il Consiglio di Stato avrebbe «creato ad hoc una norma del tutto inesistente», indebitamente parificando l'omissione di un obbligo dichiarativo con una dichiarazione mendace. L'art. 38, comma 1-ter, cit. prevede espressamente la presentazione di falsa dichiarazione o di falsa documentazione nelle procedure di gara, e l'art. 8, comma 2, lettera s), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, prevede l'annotazione sul casellario informatico nel solo