Cass. civ., SS.UU., sentenza 11/03/2004, n. 5035

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIUSTINIANI Vito - Primo Presidente f.f. -
Dott. GRIECO Angelo - Presidente di sezione -
Dott. GENGHINI Massimo - Presidente di sezione -
Dott. PAPA Enrico - Consigliere -
Dott. MENSITIERI Alfredo - Consigliere -
Dott. PROTO Vincenzo - Consigliere -
Dott. PREDEN Roberto - Consigliere -
Dott. NAPOLETANO Giandonato - Consigliere -
Dott. EVANGELISTA Stefanomaria - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
D'IE NC, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA SESTIO CALVINO 193, presso lo Studio dell'avvocato ANTONIO AVITABILE, rappresentato e difeso dall'avvocato LUIGI SCIALDONI, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
RETE FERROVIARIA ITALIANA SOCIETÀ PER AZIONI (GIÀ FERROVIE DELLO STATO, SOCIETÀ DI TRASPORTI E SERVIZIO PER AZIONI), in persona del legale rappreaentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SESTO RUFO 23, presso lo studio dell'avvocato LUCIO V MOSCARINI, che la rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3321/00 del Tribunale di NAPOLI, depositata il 06/06/00;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/11/03 dal Consigliere Dott. Stefanomaria EVANGELISTA;

udito l'Avvocato Lucio V. Moscerini;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Iannelli Domenico che ha concluso per il rigetto del primo motivo del ricorso, sul secondo motivo, giurisdizione della Corte dei Conti. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza depositata in cancelleria il 6 giugno 2000, il Tribunale di Napoli, in grado d'appello ed in funzione di giudice del lavoro, ha negato resistenza del diritto del sig. CO D'AN di ottenere, quale ex dipendente della s.p.a Ferrovie dello Stato, la liquidazione dell'indennità di buonuscita su di una base di computo comprensiva degli incrementi retributivi di cui al contratto collettivo di categoria, relativo al periodo 1990 - 1992. Per la cassazione di questa sentenza propone ora ricorso il sig. D'AN, svolgendo motivi di censura che possono compendiarsi come segue.
Il giudice d'appello non ha preso in esame l'eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata (allora e qui riproposta come motivo di ricorso inteso a dimostrare la nullità della sentenza impugnata) in considerazione del difetto di jus postulandi dell'avvocato della società appellante, il quale per essere dipendente delle Ferrovie dello Stato in epoca nella quale il patrocinio delle medesime rimaneva ancora affidato all'Avvocatura erariale, versava nella situazione di incompatibilità all'esercizio della professione forense sancita dall'art. 3 del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, in legge 22 gennaio 1934, n. 36, sicché risultava del tutto irrilevante la sua
iscrizione nell'Elenco speciale (ex art. 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1949) annesso all'Albo degli Avvocati e concernente i
professionisti dipendenti abilitatati al patrocinio per le cause e gli affari propri dell'ente datore di lavoro.
Il giudice a quo, inoltre, ha erroneamente individuato il contenuto della domanda introduttiva del giudizio, avendo ritenuto che il preteso computo dei suddetti incrementi retributivi riguardasse l'indennità di buonuscita e non, invece, il trattamento di pensione. La s.p.a. Ferrovie dello Stato ha resistito con controricorso. Il ricorso è stato assegnato, ai sensi dell'art. 142 disp. att., cod. proc. civ., alle Sezioni unite, per l'eventuale rilevanza di una questione di giurisdizione in ordine alla domanda - che il ricorrente asserisce proposta in luogo di quella, esaminata, invece, dal giudice a quo, di adeguamento dell'indennità di buonuscita - concernente il trattamento pensionistico.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Pregiudiziale all'esame della questione di giurisdizione è quello dell'assunto di inammissibilità dell'appello, la cui eventuale fondatezza implicherebbe il rilievo del giudicato formatosi sulla sentenza di primo grado, che ha deciso la causa nel merito e che, per tale ragione, ove presidiata da siffatta irretrattabilità, ne estenderebbe gli effetti, con rilevanza panprocessuale, anche all'implicitamente ritenuta sussistenza della giurisdizione ordinaria.
L'assunto è, tuttavia, infondato, poiché come queste Sezioni unite hanno già avuto occasione di stabilire con la sentenza 18 aprile 1988, n. 3034, dalle cui conclusioni non v'è ragione di discostarsi, sulla validità dell'atto posto in essere dal difensore, iscritto, come nella specie, all'albo e munito di procura, non incidono eventuali situazioni d'incompatibilità con l'esercizio della professione, quali quelle discendenti dalla qualità di pubblico dipendente, che, sanzionatali sul piano disciplinare, non privano della legittimazione alla professione medesima, fino a che persista detta iscrizione.
Per altro verso, valgono le considerazioni che seguono. L'art. 3 r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578, convertito in l. 22 gennaio 1934 n. 36 e recante disposizioni sull'ordinamento della professione
di avvocato, stabilisce nel secondo comma che l'esercizio di tale professione è incompatibile, fra l'altro, con qualunque impiego od ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato (oltre che di altri enti pubblici) e "in generale di qualsiasi amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni".
Da questa disposizione, per l'espressa previsione contenuta nel successivo quarto comma lett. b del medesimo articolo, sono peraltro esclusi gli avvocati "degli uffici legali organicamente istituiti come tali presso gli enti di cui allo stesso secondo comma, per quanto concerne le cause e gli affari inerenti all'ufficio a cui sono addetti".
Pertanto, in relazione al patrocinio esercitato dagli avvocati ai quali fa riferimento la norma di deroga, è prevista l'iscrizione dei medesimi "in un elenco speciale annesso all'albo" di ogni singolo Consiglio dell'ordine (ultimo alinea del medesimo quarto comma), proprio per significare che l'attività di rappresentanza e di difesa in giudizio può essere espletata dagli iscritti nell'elenco speciale esclusivamente nei confronti degli enti di appartenenza.