Cass. civ., sez. V trib., sentenza 25/01/2019, n. 02142

ato la seguente SENTENZA sul ricorso 8709-2012 proposto da: BIOELETTRONICA SRL in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA VIA CLAUDIO MONTEVERDI

16, presso lo studio 2018 dell'avvocato A F F, che lo 1908 rappresenta e difende giusta delega a margine;

- ricorrente -

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE D S, che lo rappresenta e difende;
- resistente con atto di costituzione - avverso la sentenza n. 259/2011 della COMM.TRIB.REG. di ROMA, depositata il 23/09/2011;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/12/2018 dal Consigliere Dott. G C;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. I Z che ha concluso per l'accoglimento per quanto di ragione del ricorso;
udito per il ricorrente l'Avvocato F F che si riporta agli atti. RGN 8709/2012

FATTO DI CAUSA

Con sentenza n. 209/38/2009, pubblicata in data 13.7.2009, la Commissione Tributaria Provinciale di Roma accoglieva tre ricorsi, successivamente riuniti, con cui la Sri Bioelettronica aveva impugnato nei confronti della Agenzia delle Entrate, per motivi formali e sostanziali, tre cartelle esattoriali relative ad iscrizione a ruolo a seguito di controllo automatizzato dell'IVA per gli anni 2002 e 2003, ritenendo che la Agenzia delle Entrate non avesse fornito la prova della appartenenza della società ricorrente ad un gruppo controllato da altra società, la P.A. & M. Spa e quindi della correttezza della liquidazione dell'IVA di gruppo ai sensi dell'art. 73 del DPR n. 633 del 1972. Investita dall'appello della Agenzia delle Entrate che aveva dedotto che la prova era in atti in quanto allegata dalla stessa ricorrente che aveva prodotto le dichiarazioni IVA, compilando il quadro VK previsto per le società controllate ed indicando anche il codice fiscale della controllante, la Commissione Tributaria Regionale del Lazio, con sentenza n. 259/29/2011, depositata il 23.9.2011, lo accoglieva e condannava la società Bioelettronica alle spese del doppio grado del giudizio. Il giudice di appello dava altresì atto, senza indicarne la data, della costituzione della società Bioelettronica con appello incidentale, che rigettava, con cui la società contribuente avrebbe ribadito le eccezioni preliminari e pregiudiziali già poste in primo grado e non accolte, oltre che insistere nel merito per l'accoglimento dei ricorsi. In merito all'appello, la Commissione Tributaria Regionale rilevava, per quanto ancora interessa, che le cartelle erano motivate in quanto riportavano la iscrizione a ruolo che conteneva un dettaglio completo degli addebiti compresa la causale del recupero effettuato per ciascun anno di imposta e che la correttezza delle operazioni di liquidazione dell'IVA di gruppo, da parte della Agenzia delle Entrate, era dimostrata dalle dichiarazioni IVA della società ricorrente che aveva compilato il quadro previsto per la società controllante e la ragione fiscale di tale società, così fornendo una prova confessoria della sua partecipazione al gruppo societario indicato, per cui il credito IVA non poteva essere usufruito dalla società controllata bensì doveva essere trasferito alla controllante alla fine di ciascun periodo di imposta. Ha presentato ricorso per cassazione, notificato in data 23.3.2012 e depositato il 16.4.2012, la Srl. Bioelettronica affidato ad undici motivi. La Agenzia delle Entrate si è costituita tardivamente al solo fine della discussione orale chiedendo il rigetto del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE RG N

8709/2012 Con i primi sei motivi la ricorrente, premesso che nel giudizio di appello aveva lamentato che la notificazione dell'atto di appello era inesistente e tardiva e che il deposito dell'atto di appello presso la segreteria della Commissione Tributaria Regionale era illegittimamente avvenuto in data 22.10.2011, in assenza del deposito di copia dell'appello presso la segreteria della Commissione Tributaria Provinciale e di presa in esame di tali questioni da parte del giudice di appello, denuncia: - violazione dell'ad. 53 del d. Igs. n. 546 del 1992 ed omessa motivazione sulla inammissibilità dell'appello dell'ufficio per mancato deposito della copia nella segreteria della Commissione Tributaria Provinciale entro il termine previsto per la costituzione in giudizio dell'appellante, pur trattandosi di appello notificato a mezzo del servizio postale;
- violazione degli artt. 22 e 53 del d. Igs. N. 546 del 1992 ed omessa motivazione in relazione alla inammissibilità dell'appello dell'Ufficio per mancato deposito di copia della ricevuta di spedizione dell'atto di costituzione in giudizio dell'appellante a mezzo del servizio postale davanti alla Commissione Tributaria Regionale;
- violazione dell'art. 24 Cost. e dell'ad. 17, comma 3, del d. Igs. n. 546 del 1992 per inesistenza della notificazione dell'atto di appello, omessa o insufficiente motivazione in merito ad un punto decisivo della controversia e conseguente nullità della sentenza e del procedimento poiché l'appello era stato indirizzato ad uno solo dei due difensori della società nel domicilio eletto e quindi notificato presso la segreteria della Commissione tributaria in assenza dei presupposti di legge;
- violazione dell'ad. 327 c.p.c. per inesistenza della notifica dell'atto di appello con riguardo alla data del ritiro dell'atto presso la segreteria da parte dei difensori della appellante, avvenuto in data 22.4.2011, poiché il termine per la impugnazione era scaduto in data 13.10.2010 per cui non si poteva ritenere che l'atto avesse raggiunto il suo scopo;
- violazione degli artt. 137 e segg. c.p.c. per invalidità della relata di notifica che avrebbe impedito la eventuale rinnovazione della notificazione dell'atto;
- violazione dell'art. 27 del d. Igs. n. 546 del 1992 per omessa valutazione preliminare del ricorso da parte del Presidente della sezione e conseguente nullità del procedimento e della sentenza. Con il settimo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'ad. 24 della Costituzione e dell'ad. 7 dello statuto dei diritti del contribuente ed omessa motivazione su un punto decisivo della controversia per carente motivazione della cartella di pagamento con riguardo alla causale della rettifica. Con l'ottavo motivo lamenta violazione e falsa applicazione dell'ad. 54 bis del DPR n. 633 del 1972 poiché l'Ufficio non avrebbe potuto procedere alla liquidazione della imposta in base a tale disposizione, bensì avrebbe dovuto notificare un autonomo avviso di accertamento in presenza della necessità di risolvere questioni giuridiche o che RG N 8709/2012 esigevano una specifica motivazione. Infine, con il nono, decimo ed undicesimo motivo deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 73 del DPR n. 633 del 1972, del D. M. n. 11075 del 13 dicembre 1979, dell'art. 163 del TUIR e dell'art. 10 della legge n. 212 del 2000 poiché dalla norme citate non si evinceva alcun obbligo di trasferimento del credito IVA della controllante in capo alla controllata per i periodi di imposta precedenti alla adesione all'IVA di gruppo, come riconosciuto anche dalla Risoluzione della Agenzia delle Entrate n. 56/E de1111.5.2011 e dall'art. 1 comma 63 della legge 24 dicembre 2007 n. 244;
tanto più che la pretesa dell'Erario avrebbe comportato una lesione del divieto di doppia imposizione e la illegittima applicazione della sanzione per violazione del principio di tassatività e preventiva determinazione della sanzione. E' infondato il primo motivo di ricorso con cui la ricorrente denuncia violazione dell'art. 53 del d. Igs. n. 546 del 1992 ed omessa motivazione sulla inammissibilità dell'appello dell'ufficio per mancato deposito della copia nella segreteria della Commissione Tributaria Provinciale entro il termine previsto per la costituzione in giudizio dell'appellante, pur trattandosi di appello notificato a mezzo del servizio postale. E' vero che "in tema di contenzioso tributario, qualora il ricorso in appello non sia notificato a mezzo di ufficiale giudiziario, il deposito in copia presso la segreteria della commissione che ha emesso la sentenza impugnata, in quanto prescritto dall'art. 53, comma 2, seconda parte, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, a pena d'inammissibilità dell'appello, deve aver luogo entro il termine perentorio di trenta giorni, indicato dalla prima parte della medesima disposizione, attraverso il richiamo all'art. 22, comma 1, per il deposito del ricorso presso la segreteria della commissione "ad quem", trattandosi di attività finalizzata al perfezionamento del gravame e che tale inammissibilità è rilevabile d'ufficio (cfr. tra le tante di recente Cass. n. 12861 del 2014;
n.15432 del 2015;
n. 3442 del 2016 e, da ultimo, Cass. n. 243289 del 2018 rv. 650701). Si è, in particolare, avuto modo di chiarire che la ratio della disposizione non è "oscura", ma è stata identificata dalla Corte costituzionale e da questa Corte nella finalità di rendere nota alla C.T.P. l'impugnazione della sentenza ed impedire, così, il rilascio della copia esecutiva di una sentenza di primo grado impugnata. In particolare, come rilevato 6 dalla Corte costituzionale con le pronunce n. 321 del 2009, n. 43 del 2010, n. 141 del 2011: la disposizione ha l'apprezzabile scopo di informare tempestivamente la segreteria del giudice di primo grado dell'appello notificato senza il tramite dell'ufficiale giudiziario e, quindi, di impedire l'erronea attestazione del passaggio in giudicato della sentenza della Commissione tributaria provinciale (sentenza n. 321 del 2009);
tale finalità non è soddisfatta dall'obbligo, posto a carico della segreteria del giudice di appello dal D.Lgs. n. 546 del 1992, ad. 53, comma 3, di richiedere alla segreteria presso il giudice di primo grado la trasmissione del fascicolo processuale con la copia autentica GN 8709/2012 della