Cass. civ., sez. II, sentenza 25/09/2018, n. 22718

la seguente SENTENZA sul ricorso 22137-2014 proposto da: GB THERMAE HOTELS SRL, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

CONFALONIERI

5, presso lo studio dell'avvocato LUIGI MANZI, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati VITTORIO DOMENICHELLI, PAOLO NERI;

- ricorrente -

contro

EI AN, OH LA, elettivamente domiciliati in ROMA,

VIALE MAZZINI

11, presso lo studio dell'avvocato PAOLO STELLA RICHTER, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato DIEGO SIGNOR;

- controricorrenti -

nonchè

contro

COMUNE ABANO TERME, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

VITTORIA COLONNA

32, presso lo studio dell'avvocato FABIO CINTIOLI, che lo rappresenta e difende;
- ricorrente incidentale -

contro

EI AN, OH LA, elettivamente domiciliati in ROMA,

VIALE MAZZINI

11, presso lo studio dell'avvocato PAOLO STELLA RICHTER, che li rappresenta e difende;
- controricorrenti all'incidentale - avverso la sentenza n. 1980/2014 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 20/08/2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/06/2018 dal Consigliere GUIDO FEDERICO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SERGIO DEL CORE che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;
udito l'Avvocato

MANZI

Luigi, difensore della ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
uditi gli Avvocati

SIGNOR

Diego, LO PINTO con delega dell'Avvocato

CINTIOLI

Fabio difensori dei rispettivi resistenti che hanno chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento dei controricorsi. Esposizione del fatto Con atto di citazione ritualmente notificato IE OH e CO RN convenivano innanzi al Tribunale di Padova la G.B. Thermae Hotels srl, sostenendo di essere proprietari del mappale 96/c nel Comune di Abano Terme, adibito a strada privata e gravato da servitù di passaggio in favore dei fondi di cui ai mappali n. 245 e 334, di proprietà della convenuta, lamentando che la stessa aveva installato nel 1998 un cancello elettronico che ostacolava il transito sul mappale di loro proprietà ed aveva inoltre aperto un accesso alla strada privata della zona servizi dell'Hotel Metropole, aggravando così la servitù. Gli attori lamentavano, inoltre, l'ampliamento dell'edificio alberghiero, in violazione delle distanze legali dal mappale 96/c. Chiedevano, pertanto, previo accertamento della natura privata dell'area contraddistinta dal mappale n.96/c. l'inibizione del passaggio in favore degli ulteriori fondi (mapp. 41, 712, 716, 729 ) di proprietà della convenuta e la condanna della medesima a rimuovere il cancello e ad arretrare la costruzione effettuata in ampliamento, oltre al risarcimento del danno. Si costituiva in giudizio la G.B. Thermae srl, eccependo la natura pubblica della strada in questione e, conseguentemente, la legittimità dell'ampliamento a norma dell'art. 879 comma 2 c.c. Il Tribunale di Padova con sentenza n. 1358/2010 accoglieva la domanda attorea in relazione alla natura privata della strada e, conseguentemente, inibiva il passaggio su tale area dagli altri fondi alla convenuta e disponeva l'arretramento alla distanza legale di 5 mt. dell'immobile costituente l'Hotel Metropole;
rigettava invece la domanda di risarcimento del danno. Avverso detta sentenza proponeva appello la G.B. Thermae Hotels srl. Il Comune di Abano Terme spiegava intervento volontario in appello, ai sensi dell'art. 344 c.p.e.. I signori IE OH e CO RN resistevano e proponevano altresí appello incidentale in relazione al rigetto della propria domanda di risarcimento del danno. La Corte d'Appello di Venezia, con la sentenza n. 1980/2014, premessa la legittimità dell'intervento in giudizio ex art. 344 cpc del Comune di Abano Terme, rigettava la domanda della G.B. Thermae ed accoglieva l'appello incidentale in relazione al risarcimento del danno relativo al mancato rispetto delle distanze legali. Il giudice di appello dichiarava altresì inammissibili le domande del Comune, di accertamento e declaratoria della legittimità degli atti e provvedimenti amministrativi rilasciati in favore della G.B. Thermae Hotels srl. Avverso detta sentenza propone ricorso in cassazione, articolato in nove motivi, la G.B.Thermae Hotels srl. Resiste con controricorso e propone altresí ricorso incidentale il Comune di Abano Terme. IE OH e CO RN resistono con controricorso. Considerato in diritto Con il primo motivo di ricorso principale viene denunciata la violazione e falsa applicazione dell'art. 879 comma 2, 825 c.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. , per aver la Corte territoriale ritenuto non applicabile al caso di specie la deroga alle distanze legali posta dall'art.879 comma 2 c.c. in ragione della mera titolarità della strada, omettendo di considerare che anche la strada destinata ad uso pubblico implica l'applicabilità dell'art. 879 comma 2 c.c. Si deduce inoltre la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e 2728 c.c., dell'art. 22 terzo comma 1. 2248/1865 (All. F) e dell'art. 8 1. 126/1958 in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., per avere la Corte territoriale ritenuto che l'onere della prova in ordine all'intervenuto acquisto per usucapione della strada andasse posto in capo al Comune di Abano Terme. Il motivo, articolato in una pluralità di censure, è destituito di fondamento. Con la prima censura la ricorrente principale si duole della statuizione della sentenza impugnata, secondo cui l'eccezionale deroga alla disciplina delle distanze nelle costruzioni posta dall'art. 879 comma 2 c.c. opera esclusivamente per quelle poste in essere a confine di piazze o vie propriamente pubbliche e dunque demaniali, in quanto appartenenti ad un ente territoriale, lamentando che secondo il prevalente indirizzo di questa Corte, per via pubblica ex art. 879 comma 2 c.c. deve intendersi non solo la strada di cui un ente pubblico sia proprietario, ma anche quella gravata da servitù pubblica di passaggio, giacchè il carattere pubblico della strada — rilevante ai fii dell'applicazione della norma citata — attiene più che alla proprietà del bene all'uso concreto di esso da parte della collettività. La censura è inammissibile per carenza di decisività, in quanto non coglie l'ulteriore, autonoma, ratio della sentenza impugnata che ha escluso non solo la natura demaniale dell'area, ma anche che la stessa fosse gravata da una servitù di uso pubblico -. Neppure le ulteriori censure colgono nel segno. Conviene premettere che secondo il consolidato indirizzo di questa Corte, l'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione meramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività (Cass. Ss.Uu. 26897/2016;1624/2010). In particolare, con riferimento alla presunzione di demanialità di cui all'art. 22 1.1865 n.2248, all F), specificamente fatta valere dai ricorrenti (principale ed incidentale),