Cass. civ., SS.UU., sentenza 18/02/2010, n. 3947

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. C V - rel. Primo Presidente -
Dott. P E - Presidente di sezione -
Dott. M A - Consigliere -
Dott. P P - Consigliere -
Dott. F F - Consigliere -
Dott. S A - Consigliere -
Dott. F F - Consigliere -
Dott. M L - Consigliere -
Dott. L T M - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 15150-2004 proposto da:
A.T.E.R. - AZIENDA TERRITORIALE PER L'EDILIZIA RESIDENZIALE DELLA PROVINCIA DI PERUGIA (già ISTITUTO PER L'EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA DELLA PROVINCIA DI PERUGIA) (01610804544), in persona del Presidente protempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

BOEZIO

14, presso lo studio dell'avvocato D'A C, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato C S, per procura a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
LLOYD ITALICO ASSICURAZIONI S.P.A. (03120050103), in persona del Direttore pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

EMANUELE GIANTURCO

6, presso lo studio dell'avvocato S F, rappresentata e difesa dagli avvocati SCOFONE CARLINO, CASCINO GIOVANNI, per procura a margine del controricorso;



- controricorrente -


e contro
VIOLA COSTRUZIONI;

- intimata -
avverso la sentenza n. 183/2003 della CORTE D'APPELLO di PERUGIA, depositata il 09/05/2003;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/11/2009 dal Presidente Dott. VINCENZO CARBONE;

uditi gli avvocati Silvia CUTINI, Carlino SCOFONE;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. IANNELLI DOMENICO, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. IN FATTO
L'Istituto per l'Edilizia Residenziale Pubblica della provincia di Perugia, con atto di appello del 2.11.2001, ha impugnato la sentenza con la quale il locale tribunale ne aveva respinto la domanda di pagamento ad una somma di denaro, oggetto di polizza fideiussoria costituita in suo favore dall'appaltatore "Viola Costruzioni" (cui l'Istituto Edilizio appellante aveva commissionato lavori edili) presso la Lloyd Italico Assicurazioni, somma alla cui corresponsione da parte dell'assicuratore lo IERP affermava di aver diritto per aver dichiarato unilateralmente risolto - in conseguenza dell'inadempimento dell'appaltatore - il contratto di appalto ai sensi del D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 10, comma 6, applicabile alla vicenda processuale ratione temporis.
Il giudice di primo grado, qualificato la convenzione di garanzia in termini di fideiussione stricto sensu, e non di contratto autonomo - come viceversa postulato dall'attore -, respinse la domanda, ritenendo che il diritto di rivalsa si fosse estinto, ai sensi dell'art. 1957 c.c., per non avere il creditore proposto tempestiva domanda contro il debitore principale.
La sentenza è stata confermata dalla corte territoriale adita, che ha escluso a sua volta la configurabilità, nel caso di specie, di un contratto autonomo di garanzia, sulla base di una interpretazione delle clausole negoziali in atti del tutto speculare rispetto a quella auspicata dall'appellante.
La sentenza della corte d'appello di Perugia è stata impugnata dalla A.T.ER. (succeduta nelle more del giudizio all'originario attore) con ricorso per cassazione sorretto da 4 motivi di gravame. Resiste con controricorso la Lloyd Italico s.p.a..
Le parti hanno depositato tempestive memorie.
La ricorrente ha altresì depositato, all'esito delle richieste formulate dal P.G., rituali note di udienza.
In via preliminare, il P.G. ha chiesto la rimessione degli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione del ricorso alle sezioni unite di questa corte, poiché la questione che ne forma oggetto risulta, a suo giudizio, a tutt'oggi fonte di contrasto tra le sezioni semplici.
A tale richiesta ha aderito la difesa della ATER nelle note di udienza di cui è cenno in narrativa.
La valutazione circa l'opportunità dell'invocata rimessione alle sezioni unite è stata demandata, come di rito, al Primo Presidente dal collegio della terza sezione con ordinanza interlocutoria 5326/09. IN DIRITTO


1. La giurisprudenza di questa corte ha seguito, nel tempo, itinerari interpretativi non sempre univoci sul tema dei rapporti tra fideiussione e cd. Garantievertrag, pur avendo di recente manifestato una sempre maggiore consonanza di pensiero nella strutturazione di una sempre più indispensabile actio finium regundorum tra le due fattispecie.
Già all'indomani della pronuncia di Cass. ss. uu. n. 7341 del 1987, nella quale ancora nebulosa apparve, ai commentatori e agli interpreti più accorti, la distinzione tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione con clausola solve et repete, le linee portanti dei due istituti verranno più pensosamente esplorate al sempre più nitido delinearsi dei caratteri tipici del contratto autonomo di garanzia, che (sorto alla fine dell'800 in Inghilterra e in Germania per soddisfare evidenti e pressanti esigenze di semplificazione del commercio internazionale), approda, non senza contrasti, nel nostro Paese con indiscutibile ritardo, attesa la problematica compatibilità della nuova fattispecie con i tradizionali parametri cui dottrina prevalente e giurisprudenza pressoché unanime erano avvezzi a far riferimento in materia negoziale: da un lato, il dogma della accessorietà "necessaria" del negozio di garanzia titolato, dall'altro, il requisito della causa negotii tralaticiamente intesa come funzione "economico sociale" del negozio - quantomeno fino alla recente svolta di questa corte di legittimità di cui alla sentenza 10490/2006, autorevolmente confermata dalle sezioni unite, con la sentenza n. 26972/2008. Incertezze e disarmonie interpretative trassero linfa dalla peculiarità di una fattispecie felicemente definita (Trib. Torino, 29 agosto 2002), come "un articolato coacervo di rapporti nascenti da autonome pattuizioni tra il destinatario della prestazione (e beneficiario della garanzia), il garante (sovente una istituto di credito), e il debitore della prestazione (ordinante la garanzia atipica)", in attuazione di una complessa operazione economica destinata a dipanarsi, sotto il profilo della struttura negoziale, attraverso una scansione diacronica di rapporti, il primo (di valuta), corrente tra debitore e creditore, tra cui viene originariamente pattuito l'adempimento di una certa prestazione del primo nei confronti dell'altro, il secondo (di provvista), destinato a intervenire tra debitore e futuro garante, con esso pattuendosi l'impegno di quest'ultimo a garantire il creditore del primo rapporto, il terzo nascente, infine, tra creditore e garante, con quest'ultimo senz'altro obbligato ad adempiere alla prestazione del debitore a semplice richiesta del primo nel caso di inadempimento del secondo (rapporti ai quali non risulterà poi inusuale l'aggiunta di una quarta convenzione negoziale collegata, quella tra un secondo istituto di credito controgarante e banca prima garante, avente lo stesso contenuto del primo rapporto di garanzia).
L'elemento caratterizzante della fattispecie in esame viene individuato nell'impegno del garante a pagare illico et immediate, senza alcuna facoltà di opporre al creditore/beneficiario le eccezioni relative ai rapporti di valuta e di provvista, in deroga agli artt. 1936, 1941 e 1945 c.c., caratterizzanti, di converso, la garanzia fideiussoria.
Elisione del vincolo di accessorietà e scissione della garanzia dal rapporto di valuta caratterizzano sul piano funzionale il Garantievertrag, la cui causa concreta viene correttamente individuata in quella di assicurare la libera circolazione dei capitali e il pronto soddisfacimento dell'interesse del beneficiario (ovvero ancora in quella di sottrarre il creditore al rischio dell'inadempimento, trasferito nei fatti su di un altro soggetto, "istituzionalmente" solvibile), il quale può così porre affidamento su di una rapida e sollecita escussione di una controparte affidabile, senza il rischio di vedersi opporre, in sede processuale, il regime tipico delle eccezioni fideiussorie.
È in tali sensi che par lecito discorrere, a proposito del contratto atipico di garanzia, di una funzione di tipo "cauzionale" - mentre la sua più frequente utilizzazione rispetto al deposito di una vera e propria cauzione trae linfa proprio in ragione della sua minore onerosità e della possibilità di evitare una lunga e improduttiva immobilizzazione di capitali (conseguenza ineludibile del deposito cauzionale): è in conseguenza di tali aspetti funzionali che la garanzia muta "geneticamente" da vicenda lato sensu fideiussoria in fattispecie atipica che, ai sensi dell'art. 1322 c.c., comma 2, persegue un interesse certamente "meritevole di tutela", identificabile nell'esigenza condivisa di assicurare l'integrale soddisfacimento dell'interesse economico del beneficiario vulnerato dall'inadempimento del debitore originario e, di conseguenza, di conferire maggiore certezza allo scorrere dei rapporti economici (specie transnazionali).


2. Emerge così, in via definitiva, sotto il profilo causale, la disarmonia morfologica e funzionale con la fideiussione (volta a garantire l'adempimento di un debito altrui), sopravvivendo resti di omogeneità tra i due "tipi" negoziali soltanto nella misura in cui, attorno alle due le fattispecie, orbiti ancora il concetto di garanzia, pur nelle non riconciliabili differenze di gradazioni "che il rapporto con la garanzia stessa può assumere lungo lo spettro, unico, che conduce dalla accessorietà alla autonomia e che delinea il Garantievertrag entro ben determinati limiti di operatività: da un lato, un limite iniziale, costituito (soltanto) dalla illiceità della causa del rapporto di valuta, dall'altro, un limite funzionale, rappresentato dall'abuso del diritto da parte del beneficiario, la cd. exceptio doli generalis seu presentis, che si verifica qualora la richiesta appaia fraudolenta e con esclusione della buona fede del beneficiario", come, di recente, un'attenta dottrina non ha mancato di osservare, aggiungendo ancora come l'indagine sulla volontà dei contraenti andrebbe più propriamente condotta lungo il sentiero ermeneutico dell'accertamento della carenza dell'elemento dell'accessorietà, destinato ad emergere, in concreto, attraverso l'adozione di un complesso di regole interpretative, testuali ed extratestuali, ritenendosi, in particolare, che la clausola "a prima richiesta" o "a semplice richiesta" possa alternativamente rappresentare diversi "tipi" funzionali, a grado di intensità crescente: il primo, rigorosamente procedimentale, volto alla sola inversione dell'onere probatorio;
il secondo, determinativo dell'effetto di solve et repete, per ciò solo del tutto inscritto (ancora) nell'orbita del negozio fideiussorio;
il terzo, di sostanziale separazione del diritto all'adempimento della autonoma obbligazione di garanzia rispetto al contratto sottostante. Largamente prevalente, in proposito, appare l'orientamento giurisprudenziale (avallato dalla dottrina maggioritaria), predicativo della decisiva rilevanza di clausole che sanciscano l'impossibilità, per il garante, di opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto di base che spettano al debitore principale (così, tra le altre, Cass. 31 luglio 2002, n. 11368;
Cass. 20 luglio 2002, n. 10637;
Cass. 7 marzo 2002, n. 3326;
Cass. 19 giugno 2001, n. 8324;
Cass. 17 maggio 2001, n. 6757;
Cass. 1 ottobre 1999, n. 10684;
Cass. 21 aprile 1999, n. 3964;
Cass. 6 aprile 1998, n. 3552), mentre alcune pronunce di merito fondano la ricostruzione del Garantievertrag su altri elementi del tessuto negoziale, quali la previsione di un termine breve entro cui il garante è obbligato al pagamento, la decorrenza di tale termine dal ricevimento della richiesta del beneficiario, l'espressa esclusione del beneficio della preventiva escussione (ex aliis, Trib. Milano 22 ottobre 2001). Criterio interpretativo utile ad orientare l'interprete verso l'autonomia della vicenda di garanzia divisata dalle parti riposa ancora sull'individuazione - nell'ambito di una lettura complessiva delle singole convenzioni negoziali - di una sua eventuale funzione "cauzionale": la peculiarità propria del Garantievertrag è difatti quella di consentire al creditore di escutere il garante con la stessa, tempestiva efficacia con cui egli potrebbe far proprio un versamento cauzionale. La funzione cauzionale sarebbe soddisfatta, e l'autonomia della garanzia sarebbe conseguentemente rinvenuta, secondo alcune pronunce di questa corte, tutte le volte che la relativa convenzione attribuisca al creditore la facoltà di procedere ad immediata riscossione delle somme, a prescindere dal rapporto garantito, realizzando così una funzione del tutto simile a quella dell'incameramento di una somma di denaro a titolo di cauzione (Cass. 17 maggio 2001, n. 6757;
Cass. 21 aprile 1999, n. 3964;
Cass.6 aprile 1998, predicative di un principio di diritto condiviso da
autorevole dottrina).
Con particolare riguardo alle polizze fideiussorie (sulle quali, funditus, tra le altre, Cass. 11 ottobre 1994, n. 8295, pres. Rossi, rel. Bibolini, mentre l'orientamento tradizionale, che le inquadrava tout court nell'ambito della fideiussione, sembra risalire a Cass. 17 giugno 1957, n. 2299), si è più volte sottolineato come esse concretino un rapporto di un soggetto (una compagnia di assicurazioni o un istituto bancario) che, dietro pagamento di un corrispettivo, si impegna a garantire in favore di altro soggetto l'adempimento di una determinata obbligazione assunta dal contraente della polizza, strumento contrattuale che, pur non essendo espressamente disciplinato dal codice del '42, e' menzionato in molte leggi speciali che lo prevedono come forma di garanzia sostitutiva della cauzione reale, normalmente richiesta per chi stipula - come nel caso di specie - contratti con la P.A..
Disattesa pressoché unanimemente la ricostruzione volta a riconoscere natura essenzialmente assicurativa alla fattispecie (risulta essersi pronunciata in tal senso la sola, peraltro assai risalente, Cass. 9 luglio 1943), la giurisprudenza di questa corte, sia pure nell'ambito dell'orientamento (che appare ormai minoritario) applicativo delle norme di cui agli artt. 1936 e ss. c.c. ha in passato ritenuto che la polizza de qua costituisse un sottotipo innominato di fideiussione, giudicando decisivo a tal fine il permanere della funzione di garanzia dell'adempimento di una altrui obbligazione, pur in presenza di elementi caratteristici idonei a distinguerla all'interno della fattispecie tipica della fideiussione come disciplinata dal codice (l'assunzione, cioè, della garanzia secondo modalità tecnico-economiche dell'assicurazione: tra le meno recenti, Cass. 8 febbraio 1963, n. 221;
9 giugno 1975, n. 2297;
17 novembre 1982, n. 6155). La maggior parte delle pronunzie, di converso (Cass. 11 ottobre 1994, n. 8295, poc'anzi citata;
Cass. 9 gennaio 1975, n. 1709, in Giust. civ. Mass., 1975;
Cass. 14 marzo 1978, n. 1292, ivi, 1978;
Cass. 25 ottobre 1984, n. 5450) avrebbe viceversa posto l'accento sul carattere decisamente atipico della polizza, separando la questione della determinazione della disciplina applicabile al contratto da quella dell'individuazione del tipo nominato cui la polizza stessa appaia in sè riconducibile - ma circoscrivendo pur sempre il tema della atipicità alla alternativa tra causa assicurativa e causa fideiussoria (entrambe compenetrate in parte qua nel contratto);
gli aspetti prevalenti, e tendenzialmente assorbenti resteranno, però, quelli tipici della fideiussione, con conseguente applicazione delle norme di cui agli artt. 1936 e ss. c.c.. La dottrina, dal suo canto, ha ritenuto di poter individuare tre tipi di polizze fideiussorie: quelle in cui l'obbligo del garante dipende dall'esistenza dell'obbligo del debitore principale;
quelle in cui l'obbligo del garante è indipendente da quello del debitore principale;
quelle, infine, in cui il beneficiario, per ottenere il pagamento della garanzia, deve provare, in genere mediante documenti indicati nella polizza stessa, alcuni fatti attinenti al rapporto principale (in tal guisa ritenendo applicabile la disciplina della fideiussione alle sole polizze del primo tipo, per effetto della permanenza del carattere accessorio dell'obbligo assunto dal garante, e iscrivendo le altre nell'orbita dei contratti autonomi di garanzia).
Quanto alla giurisprudenza più recente, va in limine osservato come, tra le sentenze citate dall'odierno controricorrente, quelle di cui a Cass. 4 luglio 2003, 10574 (Pres. Genghini, rel. Marziale) e a Cass.7.1.2004, n. 52 (Pres. Fiducia, est. Finocchiaro), pur contenendo
alcune tra le più chiare distinzioni tra le fattispecie della fideiussione e del contratto autonomo di garanzia, non esplorino specificamente il terreno delle polizze fideiussorie: nella prima pronuncia si legge, difatti, che la deroga all'art. 1957 cod. civ. non può ritenersi implicita nell'inserimento, nella fideiussione, di una clausola di "pagamento a prima richiesta" o di altra equivalente, sia perché detta norma è espressione di un'esigenza di protezione del fideiussore, che prescinde dall'esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale e può essere considerata meritevole di tutela anche nelle ipotesi in cui tale collegamento sia assente, sia perché, comunque, la presenza di una clausola siffatta non assume rilievo decisivo ai fini della qualificazione di un negozio come "contratto autonomo di garanzia" o come "fideiussione", potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome) sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia infine a clausole, il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, (non all'esclusione, ma) a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957, ad esempio limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia, esonerando il creditore dall'onere di proporre azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento a prima richiesta di per sè incompatibile con l'applicazione della citata norma codicistica, spetta al giudice di merito accertare, di volta in volta, la volontà in concreto manifestata dalle parti con la stipulazione della detta clausola;
nella seconda, ancora, che, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l'impiego o meno delle espressioni "a semplice richiesta" o "a prima richiesta" del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia. Ne consegue che la carenza dell'elemento dell'accessorietà, che caratterizza il contratto autonomo di garanzia ("performance bond") e lo differenzia dalla fideiussione, deve necessariamente essere esplicitata nel contratto con l'impiego di specifica, clausola idonea ad indicare l'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l'estinzione del rapporto (con riguardo, peraltro, a vicenda inerente ad un preliminare di vendita con fideiussione bancaria).