Cass. civ., SS.UU., ordinanza 20/02/2020, n. 04316

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 9421-2018 proposto da: DE R U, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA V.E.

GIANTURCO

1, presso lo studio dell'avvocato A P, rappresentato e difeso dagli avvocati C P, G PIO e R ROLLI;

- ricorrente -

contro

PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

BAIAMONTI

25;

- controricorrente -

nonchè

contro

PROCURA REGIONALE DELLA CORTE DEI CONTI - SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA CALABRIA;
- intimata - avverso la sentenza n. 352/2017 della CORTE DEI CONTI - I SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE D'APPELLO - ROMA, depositata il 20/09/2017. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/10/2019 dal Consigliere M A;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale L C, il quale conclude per il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

E

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.La sezione giurisdizionale della Corte dei Conti della Regione Calabria ha affermato la giurisdizione contabile ed accertato la responsabilità amministrativo-contabile di U D R, in qualità di presidente del Consiglio di Amministrazione di s.p.a. Fincalabra, società in house, per aver conferito incarichi a soggetti non selezionati con criteri di trasparenza ed imparzialità, in violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs n. 165 del 2001, del regolamento della società, e delle prescrizioni che la Commissione esaminatrice, nominata per la selezione di figure professionali da reclutare nell'ambito dell'attuazione della gestione del Fondo di Garanzia regionale per le operazioni di microcredito, aveva stabilito, in Ric. 2018 n. 09421 sez. SU - ud. 14-10-2019 -2- relazione ai criteri da adottare nella riunione del 27/4/2012. Il De Rose è stato condannato al risarcimento del danno erariale. Su appello di quest'ultimo, incentrato sul difetto di giurisdizione del giudice contabile per la mancanza, in Fincalabra, delle caratteristiche della società in house providing, la Corte dei Conti, sezione prima giurisdizionale centrale di Appello, ha confermato la natura di società in house e la conseguente responsabilità dell'appellante.

2. A sostegno della decisione è stato evidenziato che già il giudice di primo grado aveva posto in luce: la previsione legislativa dell"integrale partecipazione pubblica di Fincalabra (L.R. n. 9/2007), da considerarsi prevalente rispetto alla diversa prescrizione statutaria;
l'espressa denominazione di società in house, l'esplicazione di pubblici servizi prevalentemente in favore degli enti partecipanti in assenza di gare ad evidenza pubblica;
l'assoggettamento a controllo pubblico per previsione normativa e statutaria. A fronte di questa molteplicità ed univocità di fattori doveva ritenersi neutra l'iscrizione nell'albo degli intermediari finanziari, in quanto imposta dall'art. 106 T.U.B. La sezione giurisdizionale d'appello della Corte dei Conti ha individuato i seguenti ulteriori indicatori della qualificazione giuridica di Fincalabra come società in house: la società è configurata come uno strumento tecnico ed operativo della Regione finalizzato ad una più efficace attuazione delle politiche regionali di sviluppo socio economicor con particolare riguardo alla realizzazione di attività ed iniziative dirette a favorire lo sviluppo nel territorio, attraverso l'innalzamento dei livelli di competitività, il miglioramento delle condizioni di accesso al credito, la crescita dell'occupazione, la promozione dello sviluppo tecnologico, il sostegno alla internazionalizzazione e alla qualificazione delle risorse;
la società svolge una funzione di supporto degli enti locali nelle politiche di sviluppo e opera attraverso la predisposizione di piani e progetti da Ric. 2018 n. 09421 sez. SU - ud. 14-10-2019 -3- sottoporre all'approvazione della Giunta. Le attività di Fincalabra sono disciplinate da deliberazioni della Giunta Regionale e realizzate attraverso apposite convenzioni di servizio nelle quali sono predeterminati il livello di remunerazione per i servizi resi e le modalità di periodica informazione sullo stato di attuazione delle attività in corso. Tutte le attività sono assoggettate all'approvazione ed al controllo degli organi regionali. Sussiste anche il requisito del controllo analogo/ oltre che i profili già illustrati per la composizione degli organi statutari di derivazione regionale. E' prevista sia la nomina diretta e fiduciaria dei componenti del Consiglio di Amministrazione e del Collegio Sindacalerche il controllo sostitutivo della Giunta Regionale. Fincalabra è tenuta, infine/ a presentare alla Regione il bilancio di esercizio ed una relazione sull'andamento generale della gestione. Le innovazioni normative apportate con la legge regionale n. 47 del 2011 non modificano il quadro/ perché viene espressamente previsto che l'acquisizione delle partecipazioni finanziarie debba essere debitamente autorizzata da apposita delibera di Giunta. In particolare, l'art. 21, letto integralmente, consente di evidenziare la connotazione di Fincalabra come organo strumentale della regione, così come le modifiche dovute alla legge regionale n. 24 del 2013. 3. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione U D R/ accompagnato da memoria. Ha depositato controricorso la Procura generale presso la Corte dei Conti. Il Procuratore generale presso la Corte di Cassazione ha depositato requisitoria scritta, concludendo per il rigetto del ricorso.

4. Nell'unico motivo di ricorso il difetto di giurisdizione viene rilevato in relazione ad una pluralità di indici. In primo luogo si esclude il rilievo assorbente della denominazione formale. Non si rinvengono i tre requisiti che contraddistinguono una società in housei e cioè che il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici Ric. 2018 n. 09421 sez. SU - ud. 14-10-2019 -4- e se ne vieti la cessione a privati;
che la società svolga la sua attività prevalentemente in favore di enti partecipanti e che l'eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e abbia carattere strumentale;
che la società sia assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle degli enti pubblici sui propri uffici, in modo che agli organi della società non resti affidati alcuna autonoma e rilevante autonomia gestionale. L'ultimo requisito manca perché non si riscontra un controllo di tipo strutturale dell'ente pubblico. Perché sia integrato questo requisito deve esserci un'influenza dominante del titolare della partecipazione maggioritaria, una totale sovrapponibilità dei fini perseguiti tra le due figure, un'ingerenza rilevante sulle scelte, gli obiettivi, strategici e le decisioni della società, un penetrante controllo su organi e bilancio oltre che incisivi poteri ispettivi;
in sintesi, poteri più ampi di quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza. In conclusione la società in house deve essere un vero e proprio organo dell'amministrazione pubblica. Tutti questi requisiti non si riscontrano in Fincalabra. Alla Regione non è attribuito alcun potere diretto ed immediato sulle strategie ed indirizzi della società né esercita un'ingerenza o controllo superiori a quelli tipici delle maggioranze societarie;
la regione non può revocare l'organo amministrativo e di controllo. Gli organi amministrativi vengono nominati previo bando pubblico e sopravvivono agli organi di vertice della Regione, non decadendo per effetto della nomina di un nuovo Presidente dell'ente territoriale. Come espressamente affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 216 del 2016, la legge reg.n. 12 del 2005 (relativa all'applicazione dello Spoil System) non si applica al Presidente di Fincalabra perché la società non coopera alla determinazione dell'indirizzo politico regionale ma all'attuazione dei programmi regionali e locali di sviluppo economico e sociale. Il presidente è pertanto figura tecnico professionale ancorché Ric. 2018 n. 09421 sez. SU - ud. 14-10-2019 -5- di nomina fiduciaria. La sentenza della Corte Costituzionale porta, pertanto, ad escludere un legame di tipo strutturale della società con la Regione. L'art. 26 dello Statuto non attribuisce al socio pubblico maggiori poteri di quelli di un socio di maggioranza. La legge regionale n. 47 del 2011 limita il potere di ingerenza alle attività indicate nell'art. 21, il quale prevede le forme e le modalità della partecipazione finanziaria e strumentale di Fincalabra in altre società. La previsione di un comitato d'indirizzo prevista nelle legge reg. n. 24 del 2013, deve ritenersi neutra rispetto al requisito del controllo analogo, perché tale comitato può esprimere soltanto pareri non vincolanti. Fincalabra è iscritta all'albo delle società d'intermediazione finanziaria e svolge attività d'impresa in totale autonomia. Deve, infine, rilevarsi che la previsione statutaria della partecipazione di capitali privati, esclude definitivamente la configurabilità della società in house.