Cass. civ., SS.UU., ordinanza 12/04/2023, n. 09698

/2023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 10527/2022 R.G. proposto da: AZIENDA PUBBLISERVIZI BRUNICO, COMUNE DI SAN LORENZO DI SEBATO, COMUNE DI MAREBBE, elettivamente domiciliati in

ROMA VIA ALBERICO II

33, presso lo studio dell’avvocato M A (MNZNDR64T26I804V) che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato B C (BMGCRS66S01B220T) -ricorrenti-

contro

S R S, elettivamente domiciliata in

ROMA VIA BARBERINI

29, presso lo studio dell’avvocato B M (BTTMFR51B11H501G) che larappresenta e difende unitamente agli avvocati V W A, MELLAIA FRANCO R.G. 10527/2022 adunanza S.U. 4 aprile 2023-pag. -cons. est. M. F (MLLFNC50S22A952T) -controricorrente- nonché

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO ALTO ADIGE, elettivamente domiciliata in

ROMA VIA PO

22, presso lo studio dell’avvocato G L (GRZLCU62R29H501D) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati B C (BRNCST64M47D548L), FADANELLI LAURA (FDNLRA65H69A952U), SEGNA JUTTA (SGNJTT71A63Z102M), ROILO ALEXANDRA (ROLND68S41B160H) -controricorrente- nonché

contro

ENERGYCAPITAL S R , HYDROPOWER SR -intimati- avverso SENTENZA di TRIB.SUP. DELLE ACQUE PUBBLICHEROMA n. 5/2022 depositata il 13/01/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 04/04/2023 dal Consigliere MASSIMO FERRO.

FATTI DI CAUSA

1. AZIENDA PUBBLISERVIZI BRUNICO [AZIENDA] , COMUNE DI SAN LORENZO DI SEBATO, COMUNE DI MAREBBE impugna no la sentenza delTSAP n. 5/22 dep. il giorno 13 gennaio 202 2 , con cui è stato rigettato il rispettivo ricorso avverso l ’atto 3.7.2020 con cui la Provincia di Bolzano ha ammesso alla procedura in concorrenza le istanze delle società controinteressate (tra cui RIENZPOWER SR ) per l’affidamento in concessione di derivazione a fini idroelettrici dal rio Gadera (nei territori di S.Lorenzo di Sebato e Marebbe), l’atto di ammissione delle istanze stesse, l’atto di avvio da parte dell’ente della procedura di evidenza pubblica per l’affidamento;
R.G. 10527/2022 adunanza S.U. 4 aprile 2023-pag. -cons. est. M. F 2. la sentenza impugnata ha premesso : a) dopo che nel 201 0 Energie Partecipazioni s.r.l. aveva chiesto all’ufficio Elettrificazioni della Provincia di Bolzano il rilascio della derivazione ad uso idroelettrico dal rio Gadera nel comune di Marebbe (per la potenza nominaledi kw 2.963,5, da prelievo di 1.750 l/s e salto di 170 m) e pubblicata l’istanza, erano intervenute nel 2013 e 2014 altre due società (Tasser G C. s.a.s. e il titolare ) , con analoghe istanze , seguite da ulteriori domande di Paolo Tasser, ReinholdTasser, Utia de Goma s.a.s. e Giuseppe Tasser, nonché Intercable s.r.l., Trading Service s.r.l., NTIC s.r.l. ed infine Azienda Pub b liservizi Brunico , Comune di Marebbe e S.Lorenzo di Sebato (in couso ex art. 47 r.d. 1775/1933), giunte tutte entro la data del 12.1.2015 fissata dall’Ufficio per la qualificazione siccome concorrenti se incompatibili;
b) la messa in concorrenza, invero, non riguard ò le ultime tre domande (delle parti ora ricorre n ti) , essendo esse state escluse dall’istruttoria con ordinanza 22.6.2015 del predetto Ufficio;
c) i soggetti esclusi avversarono avanti al TSAP detta esclusione, invocando la incompetenza del funzionario autore dell’atto , mentre nel frattempo furono pubblicate altre istanze di media derivazione di NTIC, Intercable, Trading Service e tre ancora di Tasser, con opposizione di Azienda Pubbliservizi Brunico e altresì Energycapit al s.r.l., Hydropower s.r.l. eRienzpower s.r.l. (ora controricorrente);
d) la reiezione del primo ricorso (156/2015) da parte del TSAP venne cassata con sentenza S.U. n. 16739 del 2019 che ritenne la contestata competenza appartenere invece all’assessore provinciale, cui seguì la riassunzione del procedimento avanti al TSAP (ricorso 189/2019);
e) l’Ufficio per la gestione delle risorse disponibili della provincia peraltro riammise all’istruttoria il 16.1.2020 la citata AziendaPubbliservizi Brunico, gravando però la società dell’onere di adeguamentoai sensi delle prescrizioni documentali dell’art. 34 co.3 I (periodo) della sopravvenuta l. prov.

BZ

26.1.2015, n. 2, richiesta contestata dall’Azienda con motivi aggiunti nel giudizio riassunto;
e) R.G. 10527/2022 adunanza S.U. 4 aprile 2023-pag. -cons. est. M. F nelle more del descritto giudizio venivano pubblicate il 3.7.2020 le istanze di Energycapital s.r.l., Hydropower s.r.l. e Rienzpower s.r.l., incompatibili con quelle iniziali e dunque da porre in concorrenza, sulle quali istanze la Azienda chiedeva l’accesso agli atti, specie l’avvio della evidenza pubblica (artt. 3 co.4 e 4 l.p. 2/2015) , con rifiuto per differimento dell’accesso;
f) contro le ammissioni appena descrittealla lett. e) e gli atti di avvio del procedimento Azienda e corichiedenti adivano il TSAP (ricorso n. 99/2020)deducendo –quale oggetto dell’odierno giudizio – la illegittimità dell’avvio del procedimento (inutile, perché coincidente con quellogià partecipato da Azienda e corichiedenti e dunque con procedura già formatasi), l’erroneità dell’azione della provincia di differimento della disamina delle istanze e di rinnovo del procedimento, la violazione degli artt. 34 co. 3 e 4 l.p. 2/2015 e 3 co. 2 l.p. 30.9.2005, n. 7 per elusione dei termini ivi fissati e ormai avvenuta pubblicazione da considerarsi delle domande attoree, l’erronea attribuzione ai controinteressati del ruolo di soggetti promotoriné potendo la provincia definire la nuova gara prima della definizione del giudizio sulla precedente;