Cass. civ., sez. VI, ordinanza 02/10/2018, n. 23912

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28146-2017 R.G. proposto da: B M D P D S S, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL

TRITONE

102, presso lo studio dell'avvocato P M, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

C O, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

FAMAGOSTA

8, presso lo studio dell'avvocato A B, che lo rappresenta e difende;

- controricorrente -

per regolamento di competenza avverso la sentenza n. 10679/2017 del TRIBUNALE di MILANO, depositata il 24/10/2017;RG n. 28146/2017 rei ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. Cpreso O S )01ivieri udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 29/05/2018 dal Consigliere Dott. S O;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale G S, che chiede che la Corte di Cassazione accolga il ricorso, dichiarando la competenza del Tribunale adito nella controversia di cui in premessa. IL

COLLEGIO

Premesso : - il Tribunale Ordinario di Milano, pronunciando sulla opposizione proposta da Oliviero Cpreso avverso il decreto ingiuntivo notificatogli da Banca Monte Paschi di Siena s.p.a. con il quale veniva ingiunto il pagamento della somma di C 420.111,30 a titolo di escussione della garanzia fidejussoria prestata a favore di OCH Overseas s.r.I., con sentenza in data 24.10.2017 n. 10679, resa ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c., rilevato che il debitore-opponente aveva eccepito la incompetenza territoriale del Giudice del monitorio ma che tale eccezione doveva trovare accoglimento "per ragioni differenti da quelle dedotte dalla parte eccipiente", dichiarava la nullità e revocava il decreto ingiuntivo per essere stato emesso dal Tribunale di Milano territorialmente incompetente, dovendo nella specie ravvisarsi la competenza territoriale inderogabile del luogo di residenza o domicilio del consumatore, ai sensi del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. 33, comma 2, lett. u), luogo che -essendo residente l'opponente fuori del territorio nazionale, in Lugano, Svizzera- doveva essere individuato ai sensi del criterio residuale dell'art. 18 c.p.c. con riferimento alla sede legale della Banca creditrice che aveva agito in monitorio, e dunque in Siena, avanti il cui Tribunale la causa doveva essere, pertanto, riassunta;
- avverso tale sentenza ha proposto tempestivo ricorso per regolamento necessario di competenza, ai sensi dell'art. 42 c.p.c., la Banca MPS s.p.a. deducendo tre motivi - ha resistito con memoria difensiva Oliviero Cpreso;
RG n. 28146/2017 Cons\.,,r0 ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. Cpreso O Sno Olfrieri - il Procuratore Generale ha rassegnato conclusioni scritte, ritenendo fondato il secondo motivo volto a far valere la illegittimità della sentenza impugnata avendo il Tribunale rilevato ex officio la incompetenza territoriale dopo che si era formata la preclusione prevista dall'art. 38 c.p.c.;
- le parti hanno depositato memorie illustrative ex art. 380 bis c.p.c.

OSSERVA

La banca ricorrente ha impugnato la sentenza dichiarativa della incompetenza deducendo: 1-) la violazione dell'art. 183, comma 4, c.p.c., e dell'art. 101, comma 2, c.p.c., atteso che l'opponente, con le difese svolte, non aveva allegato la propria qualifica di consumatore, e dunque la pronuncia sul punto del Tribunale si manifestava imprevista ed a sorpresa, non essendo stato svolto alcun contraddittorio su tale tema che introduceva un "quid novi" sul quale avrebbe invece dovuto essere sollecitata la discussione tra le parti;
2-) la violazione degli artt. 18, 19, 31 e 38 c.p.c. , nonché degli artt. 112 , 115 e 116 c.p.c. in quanto il Tribunale non avrebbe potuto attribuire al rapporto giuridico, al solo fine di decidere sulla questione di competenza, una qualificazione giuridica diversa da quella desumibile dall'oggetto della domanda e dai fatti posti a fondamento della stessa: nella specie la banca aveva dedotto il vincolo di accessorietà che legava il rapporto debitorio principale con le garanzie fidejussorie prestate dal Cpreso, e che fondava la deroga ex art.31 c.p.c. ai criteri ordinari di radicamento della competenza territoriale, con la conseguenza che era preclusa la rilevabilità ex officio di un rapporto giuridico di natura diversa (contratto autonomo di garanzia) e della qualità di consumatore del garante;
3-) la violazione dell'art. 1469 bis c.c. dell'art. 66 bis Dlgs n. 206/2005, in quanto il Tribunale, nella applicazione della disciplina a tutela del consumatore, aveva disatteso la uniforme giurisprudenza di legittimità secondo cui, relativamente alla prestazione di garanzie, la indagine sulla qualità soggettiva RG n. 28146/2017 C?t rei ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. Cpreso Oliviero Stef no Oli 'eri di consumatore doveva essere condotta con riferimento alla natura della attività esercitata dal soggetto tenuto ad eseguire la obbligazione principale garantita. Risulta dagli atti che con atto di opposizione a decreto ingiuntivo il Cpreso aveva eccepito la incompetenza per territorio derogabile del Giudice che aveva emesso il decreto ingiuntivo, deducendo che la causa non doveva radicarsi avanti il Tribunale di Milano in quanto: l'art. 16 del contratto di garanzia stabiliva, "per qualunque controversia", quale "foro espressamente convenuto tra le parti" oltre quelli previsti per legge, anche il foro di Siena ove Banca MPS s.p.a. aveva la sede legale;
la residenza del garante, ex art. 18 c.p.c., era in Lugano Svizzera;
il contratto di garanzia, ex art. 20 c.p.c., era stato stipulato a Genova e doveva intendersi che la prestazione fosse da eseguire in quel luogo;
non sussisteva accessorietà ex art. 31 c.p.c. con la causa tra OCH Overseas s.r.l. e la banca, relativa al rapporto principale di finanziamento, in quanto la garanzia doveva qualificarsi "autonoma" (cfr. atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo) La udienza per la prima comparizione delle parti si è tenuta il 17.10.2017 ed a quella udienza il Giudice monocratico rinviava alla udienza 24.10.2017 ritenuto opportuno "pronunciare in ordine alla eccezione di incompetenza territoriale" (cfr. verbale udienza). Alla udienza 24.10.2017 il Tribunale pubblicava, mediante lettura a verbale di udienza, la sentenza dichiarativa della incompetenza, rilevando la applicabilità alla fattispecie del foro esclusivo ed inderogabile del consumatore ex art. 33 lett. u), del Dlgs nl. 206/2005. Dall'esame degli atti processuali emerge in modo inequivoco che: a) L'opponente, costituendosi in giudizio, non aveva allegato la propria qualità di consumatore, né aveva formulato la eccezione di incompetenza in relazione alla presunzione legale di vessatorietà della clausola contrattuale derogatoria del foro del consumatore RG n. 28146/2017 C ìs,. rei ric. Banca MPS s.p.a. c/ res. Cpreso O Sn i ieri (72.34' 'An n to, r i41 / b) Alla udienza di trattazione ex art. 183co1 c.p.c. il Giudice ha disposto il rinvio per la precisazione delle conclusioni in ordine alla questione di competenza sollevata dall'opponente senza rilevare -ex officio- anche la incompetenza territoriale in relazione al foro del consumatore. Il secondo motivo può essere esaminato anticipatamente, risultando fondata la dedotta violazione dell'art. 38 c.p.c. sia pure in relazione a profilo diverso da quello evidenziato dalla parte ricorrente. Ed infatti alcun limite incontra questa Corte nella verifica della competenza dovendo statuire in modo definitivo sulla stessa (cfr. Corte cass. Sez. 3, Ordinanza n. 9783 del 24/04/2009;
id. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 26094 del 11/12/2014, sulla rilevabilità di ufficio da parte della Corte di cassazione della incompletezza della eccezione di parte;
id. Sez.