Cass. civ., SS.UU., sentenza 29/07/2013, n. 18190

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. M C F - Primo Presidente f.f. -
Dott. R R - Presidente di sez. -
Dott. P L - Consigliere -
Dott. C A - rel. Consigliere -
Dott. P C - Consigliere -
Dott. D C V - Consigliere -
Dott. S A - Consigliere -
Dott. D'

ALESSANDRO

Paolo - Consigliere -
Dott. P S - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 13076/2012 proposto da:
DREES &
SOMMER A.G. in proprio e quale capogruppo mandataria dell'Associazione Temporanea di Imprese con

ECOSFERA

Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

GIOVANNI ANTONELLI

45, presso lo studio dell'avvocato M M, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati S D E e S D S, per delega a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
EUR S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

PRINCIPESSA CLOTILDE

2, presso lo studio dell'avvocato C AGELO, che la rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso;



- controricorrente -


avverso la sentenza n. 932/2012 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 21/02/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/06/2013 dal Consigliere Dott. ALDO CECCHERINI;

uditi gli Avvocati MATTEO MAZZONE, SAVERIO STICCHI DAMIANO, ANGELO CLARIZIA;

udito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale Dott.

CICCOLO

Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l'inammissibilità ed in subordine per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO


1. Con sentenza in data 30 novembre 2009, passata in giudicato, il Tar Lazio annullò, su ricorso delle società Coteba s.a.s. e Progetti Europa Global s.p.a., l'aggiudicazione della gara di appalto del servizio di assistenza al direttore dei lavori e di misurazione, contabilità, pianificazione, controllo e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori per la realizzazione del Nuovo Centro Congressi Eur di Roma in favore della Drees &
Sommers A.G., in associazione temporanea con la s.p.a. Ecosfera, per carenza di un requisito di partecipazione (aver espletato, a partire dal 24 marzo 1997 e fino alla data di invio del bando di gara alla GGUCE, un servizio di coordinamento sicurezza in fase di esecuzione, oggetto di un unico contratto, relativo ad un'opera il cui importo lavori, Iva inclusa, non sia inferiore a Euro 60.000.000,00), nonché a causa della situazione di incompatibilità determinata dall'assunzione da parte della stessa aggiudicataria della veste di supporto tanto al responsabile del procedimento (vigilante) quanto al direttore dei lavori (vigilato).
Il T.a.r., chiamato a decidere anche sull'efficacia del contratto già stipulato e sulla richiesta di subentro nel rapporto contrattuale della parte ricorrente vittoriosa, respinse la domanda di risarcimento in forma reale sul presupposto del significativo stato di avanzamento dei lavori, condannando l'ente appaltante al risarcimento per equivalente.


2. Successivamente, con nota prot. n. 450 in data 4.8.2010, l'Eur Congressi e l'Eur s.p.a. invitarono la società Drees &
Sommers a cessare ogni attività oggetto del contratto, richiamando l'intervenuta sentenza di annullamento dell'aggiudicazione e la mancanza di un requisito richiesto per la partecipazione alla gara, prendendo atto dell'intervenuta caducazione del contratto di appalto, nonché rifacendosi al contenuto dell'art. 22 del contratto regolante la risoluzione per perdita dei requisiti da parte dell'affidatario.

3. Drees &
Sommers A.G., in proprio e quale capogruppo mandataria dell'ATI, impugnarono dinanzi al Tar del Lazio la suddetta nota, esponendo che il provvedimento di caducazione del contratto era da considerarsi viziato per incompetenza a causa del difetto assoluto di potere in capo all'Eur s.p.a., essendo la declaratoria di caducazione del contratto riservata in via esclusiva al giudice amministrativo, e per altre ragioni. Contestò, altresì, che la fattispecie corrispondesse a quella regolata dall'art. 22 del contratto, non ricorrendo un caso di perdita dei requisiti nel corso della sua esecuzione.


4. Il T.a.r. accolse il ricorso. Ritenne che la giurisdizione amministrativa discendesse dalla qualificazione dell'azione come ricorso per l'ottemperanza del giudicato formatosi sulla sentenza del T.a.r. Lazio n. 12075/2009 del 30 novembre 2009 in relazione alla reiezione della domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto, e dall'estensione della giurisdizione esclusiva alla decisione sull'efficacia del contratto a seguito di annullamento di aggiudicazione, per effetto dell'entrata in vigore della direttiva n.2007/66/CEE e del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133 comma 1, lett. e)
n. 1.


5. Eur s.p.a. propose appello, deducendo, tra l'altro, il difetto di giurisdizione, per avere la stazione appaltante esercitato il diritto potestativo alla risoluzione pattuito ai sensi dell'art. 22 del contratto e per essere la controversia, in quanto insorta nella fase dell'esecuzione del contratto, devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario;
nonché il travisamento dell'estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine all'efficacia del contratto a seguito di annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione.


6. La Drees &
Sommers A.G si costituì con controricorso, ribadendo la competenza del giudice amministrativo, quale "organo del ricorso", a pronunciarsi con effetti costitutivi sull'efficacia del contratto, e la riconducibilità alla fase pubblicistica dell'aggiudicazione del provvedimento di caducazione del contratto impugnato.

7. Il Consiglio di Stato, con sentenza 21 febbraio 2012 n. 232, ha annullato la sentenza impugnata e ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo facendo salvo l'art. 11, comma 2 c.p.a.. Ha premesso che la disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 53 del 2010 e poi trasfusa nell'art. 122 del codice del processo amministrativo, caratterizzata da una maggiore semplificazione, concentrazione in un unico processo ed effettività della tutela, secondo quanto previsto dalla normativa comunitaria di cui alla direttiva n. 66/2007 CEE, comporta il potere del giudice amministrativo di pronunciarsi in ordine all'inefficacia del contratto, con estensione della giurisdizione esclusiva. Il Consiglio di Stato ha respinto, tuttavia, la tesi per cui il giudicato formatosi in ordine alla sorte del contratto produca un obbligo conformativo oltre la fase del perfezionamento del vincolo contrattuale e del momento genetico del rapporto, condizionando l'ulteriore fase dell'esecuzione ed impedendo il verificarsi di eventi modificativi od estintivi del rapporto. Ha osservato, in proposito, che l'estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione d'inefficacia del contratto non comporta alcuna deroga alla regola della devoluzione al giudice ordinario, quale giudice dei diritti, del sindacato sulle controversie afferenti la fase contrattuale dell'esecuzione, successiva alla stipulazione, in cui p.a. e privato si trovano in posizione paritetica e le cui rispettive situazioni soggettive sono qualificate come diritti ed obblighi. Le controversie aventi ad oggetto la risoluzione del contratto ovvero l'accertamento del diritto dell'appaltatore a proseguire il rapporto con l'amministrazione committente rientrano pertanto nella giurisdizione del giudice ordinario, cui spetta di verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative. Costituiscono eccezione al principio generale, della devoluzione al giudice ordinario delle controversie correlate ad un rapporto contrattuale già costituito, solo le ipotesi di esercizio da parte della p.a. appaltante di un potere valutativo discrezionale dei requisiti del contraente, di natura pubblicistica, quale, ad esempio, quello conferito dal D.P.R. n. 252 del 1998, art. 11, allo scopo di impedire il mantenimento di rapporti
contrattuali con imprese sospettate di collegamenti con la criminalità organizzata. A tali caratteristiche non risponde la nota n. 450 in data 4.8.2010 oggetto di impugnazione, che non è espressione di poteri autoritativi valutativi, ma è intervenuta su di un piano di pariteticità delle parti, fondandosi sull'art. 22 lett. i) del contratto di appalto, che prevede il diritto del Committente di risolvere il contratto, ai sensi e per gli effetti dell'art. 1456 cod. civ., nel caso di "(i) perdita da parte dell'Affidatario dei requisiti previsti dalla vigente normativa in materia di pubblici contratti o dai requisiti richiesti ai fini della Gara". L'espressa volontà della Committente manifestata alla controparte di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa di fonte contrattuale indica, secondo il Consiglio di Stato, la natura negoziale risolutoria dell'atto, attinente alla fase di esecuzione del contratto - efficace sino a quel momento secondo quanto disposto dal T.a.r. - nel preteso esercizio di un diritto riconosciuto dal regolamento contrattuale. La circostanza che il motivo dell'inadempimento considerato dalla clausola risolutiva risieda nel fatto del sopravvenuto accertamento, dopo la stipulazione del contratto, per opera della sentenza del T.a.r. n. 12075/2009, dell'insussistenza del requisito di partecipazione, non incide sulla natura dell'atto, che resta paritetica, non implicando una valutazione discrezionale dei requisiti del contraente.