Cass. pen., sez. III, sentenza 09/03/2021, n. 09343

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da NO PA LE nata a [...] il [...];
avverso la sentenza del 10/07/2020 del tribunale di Gela;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Giuseppe Noviello;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale dr. Luigi Cuomo, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;
lette le conclusioni del difensore dell'imputata, avv. Gennuso Franca che ha chiesto l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e in subordine l'annullamento con rinvio.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 10 luglio 2020 il tribunale di Gela condannava NO PA LE in relazione ai reati di cui agli artt. 46 comma 2 Dlgs. 81/2008, 43 comma 2 lett. b) Dlgs. 81/2008, 36 comma 1 Dlgs. 81/2008, 37 comma 1 Dlgs. 81/2008, 37 comma 1C) Flgs. 81/2008, 63 comma 1 Dlgs. 81/2008, 86 comma 1 Dlgs. 81/2008, 163 comma 1 Dlgs. 81/2008. 174 comma 1 Dlgs. 81/2008, 28 comma 2 lett. a) Dlgs. 81/2008. 2. Ha proposto ricorso per cassazIone NO PA LE, a mezzo del proprio difensore, avverso la suindicata sentenza della corte di appello, deducendo sei motivi di impugnazione.

3. Con il primo, ha dedotto il vizio ex artt. 606 comma 1 lett. b) ed e) cod. proc. pen. per inosservanza o erronea applicazione dell'art. 2 lett. b) 16 lett. b) c) d) ed e) 17 e 299 Dlgs. 81/2008, circa la qualifica di datore di lavoro in materia di sicurezza in capo alla ricorrente. Si premette che alla luce dell'art. 2 lett. b) Dlgs. 81/2008 l'attribuzione da parte dell'organo di vertice di una pubblica amministrazione, nei confronti di un funzionario o dirigente, dei poteri di gestione in materia di prevenzione e protezione della sicurezza e salute sui luoghi di lavoro, deve riguardare un soggetto tecnicamente competente come prescrive l'art. 16 lett. b) Dlgs. 81/2008 in materia di delega, e come desumibile dallo stesso art. 2 citato. Come indicato dal citato art. 16 inoltre, la delega deve essere accettata dal delegato, e ai sensi degli artt. 2 e 16 citati a quest'ultimo vanno conferiti poteri di gestione, intendendosi con tale termine i poteri di autonomia decisionale e di spesa nella specifica materia della prevenzione. In particolare, avendo riguardo alle contestazioni, un dirigente comunale, come la ricorrente, può dirsi dotato di poteri di gestione quando abbia a disposizione specifici capitoli di bilancio da dedicare alla tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, alla gestione delle emergenze e alla manutenzione ordinaria e straordinaria degli edifici comunali. L'assenza di tali poteri sarebbe dimostrata da atti processuali che evidenziano come, all'epoca dell'ispezione degli organi deputati in materia di sicurezza sul lavoro, il Servizio di Prevenzione e Protezione dai rischi, con i relativi capitoli di spesa era incardinato presso il settore Lavori Pubblici. In particolare, con provvedimento del 2015, il servizio di prevenzione e protezione dai rischi fu spostato dal settore Tributi - diretto dalla ricorrente al tempo dell'ispezione - presso il settore Lavori Pubblici e con attestazione del dirigente del settore Bilancio del 2019 si comunica che il bilancio del 2016 non prevedeva, in capo al settore Tributi, capitoli di spesa da dedicare alla sicurezza sul lavoro e/o alla manutenzione degli stabili comunali, trattandosi di capitoli di appannaggio, all'epoca, del settore Lavori Pubblici. Dagli atti processuali risulterebbe, altresì, che l'organizzazione e coordinamento del Servizio di Prevenzione e Protezione faceva capo, all'epoca, al titolare del settore Lavori Pubblici. Consegue che la designazione dei dirigenti comunali come datori di lavoro, nell'ambito della prevenzione, di cui alla delibera di GM n. :360/2011 valorizzata dal giudice in sentenza, sarebbe tamquam non esset, per i rilievi suindicati e perché proveniente da un organismo incompetente come la Giunta comunale e non il sindaco. Si aggiunge che la predetta designazione non sarebbe stata accettata ex art. 16 citato, ed inoltre i dirigenti di riferimento e in particolare la ricorrente, non sarebbero stati messi nelle condizioni di decidere autonomamente nella materia in esame, non essendo stati dotati di mezzi necessari per dare applicazione al dlgs. 81/2008. Si aggiunge che qualora il dirigente del comune di Gela fosse stato realmente un datore di lavoro, in virtù della delibera di GM del 2011, avrebbe avuto il diritto dovere di nominare un suo RSPP di ausilio, mentre nel comune di Gela vi sarebbe un solo RSPP nominato in nome e per conto del sindaco e scelto a seguito di gara pubblica, come da allegazioni.

4. Con il secondo motivo, ha dedotto il vizio ex artt. 606 comma 1 lett. e) cod. proc. per). per travisamento della prova in ordine alla ricorrenza dei poteri di gestione in ambito prevenzionistico in capo alla ricorrente, con riferimento agli artt. 2 lett. b) 16 lett. b) e d) Dlgs. 81/2008, non avendo il giudice considerato al riguardo prove dedotte dalla difesa, dando nel contempo rilevanza ad elementi probatori non attuali. Il giudice avrebbe valorizzato la delibera del 2014 n. 69, nella parte in cui annovera tra le funzioni del settore Tributi quella in materia di sicurezza sul lavoro e benessere organizzativo ex Dlgs. 81/2008, trascurando atti che smentiscono tale circostanza, quali la delibera del 2015, con cui il Servizio di Prevenzione e Protezione dai rischi fu spostato dal settore Tributi - diretto dalla ricorrente al tempo dell'ispezione - presso il Settore Lavori Pubblici, tanto che come sopra già rilevato, vi è attestazione del dirigente del settore Bilancio del 2019, con cui si comunica che il bilancio del 2016 non prevedeva in capo al settore Tributi capitoli di spesa da dedicare alla sicurezza sul lavoro, trattandosi di capitoli di appannaggio, all'epoca, del Settore Lavori Pubblici. Vi sarebbero atti del fascicolo della difesa che dimostrato come l'organizzazione e il coordinamento della attività in parola era nelle mani del dirigente del Settore Lavori Pubblici. In altri termini, il giudice avrebbe erroneamente ritenuto che la delibera del 2014, di designazione della ricorrente quale datore di lavoro, avrebbe assegnato alla stessa anche i correlati poteri di gestione mentre tale provvedimento nel 2016 non era più in vigore, attesa la già citata nota del 2015 che incardinò il Servizio di Prevenzione e Protezione in capo al settore Lavori Pubblici, rimanendovi sino al 2018. 5. Con il terzo motivo, ha dedotto il vizio ex artt. 606 comma 1 lett. e) cod. proc. pen. per mancanza di motivazione, nella parte in cui, condannando la ricorrente, il giudice non avrebbe considerato gli elementi allegati dalla difesa in ordine ai presupposti di cui agli artt. 16 lett. b) ed e) e 17 Dlgs. 81/2008 e in generale circa la sussistenza degli elementi idonei a configurare i