Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 15/11/2022, n. 33619

Numero registro generale 21817/2021 Numero sezionale 3080/2022 Numero di raccolta generale 33619/2022 AULA 'B' Data pubblicazione 15/11/2022 Oggetto L A C O R T E S U P R E M A D I C A S S A Z I O N E Impiego pubblico Licenziamento SEZIONE LAVORO disciplinare Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Violazione delle Dott. ANTONIO MANNA - Presidente - disposizioni Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO - Rel. Consigliere - riguardanti l'istituzione ed il Dott. CATERINA MAROTTA - Consigliere - funzionamento Dott. IRENE TRICOMI - Consigliere - dell'UPD Dott. ROBERTO BELLE' - Consigliere - Art. 55 bis comma 9 ter d.lgs. n. ha pronunciato la seguente 165/2001 SENTENZA Qualificazione del sul ricorso 21817 - 2021 proposto da: vizio DAMIANO ALDO rappresentato e difeso dall'Avv. ORESTE DE ANGELIS, elettivamente domiciliato in ROMA, Via NICOLO' R.G.N. 21817/2021 TARTAGLIA n. 21, presso lo studio dell'avvocato P C P;
Rep. 2022

- ricorrente -

Ud. 21/09/2022 3080

contro

PU AGENZIA CAMPANIA PER L'EDILIZIA RESIDENZIALE ACER Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti VIVIANA CORNACCHIA e CINZIA COPPA, e domiciliata ope legis in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3513/2021 della CORTE D'APPELLO di N, depositata il 25/06/2021 R.G.N. 2/2021;
udita la relazione della causa svolta nell'udienza pubblica del 21/09/2022 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO;
1 Numero registro generale 21817/2021 Numero sezionale 3080/2022 Numero di raccolta generale 33619/2022 Data pubblicazione 15/11/2022 il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. STEFANO VISONA' visto l'art. 23, comma 8 bis del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020 n. 176, ha depositato conclusioni scritte.

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d'Appello di Napoli ha respinto il reclamo proposto da Aldo D avverso la sentenza del Tribunale di Benevento che, all'esito del giudizio di opposizione ex lege n. 92/2012, aveva confermato l'ordinanza emessa a conclusione della fase sommaria e ritenuto legittimo il licenziamento disciplinare intimato al D dall'A.C.E.R. - Agenzia Campania per l'Edilizia Residenziale - Dipartimento di Benevento - il 2 aprile 2019. 2. Al D era stata contestata l'assenza ingiustificata dall'ufficio nei giorni specificamente indicati nelle lettere di contestazione del 28 dicembre 2018, del 22 gennaio 2019 e del 14 febbraio 2019. 3. La Corte territoriale ha respinto l'eccezione di incompetenza del Direttore Generale, che aveva proceduto all'intimazione del licenziamento, ed ha rilevato che le modalità di costituzione e di funzionamento dell'UPD dovevano essere stabilite con atto regolamentare riservato all'organo politico e, pertanto, non poteva trovare applicazione l'ordine di servizio del 22 gennaio 2019, con il quale il Direttore generale aveva costituito un UPD a composizione collegiale. Ha richiamato giurisprudenza di questa Corte per evidenziare che il legislatore, nel prevedere che tutte le fasi del procedimento disciplinare debbano essere riservate ad un apposito ufficio, diverso da quello presso il quale il dipendente opera, ha inteso solo assicurare la terzietà dell'UPD e non ha imposto agli enti né modifiche organizzative né ulteriori vincoli in ordine alle modalità di istituzione e di funzionamento dell'ufficio.

4. Il giudice del reclamo ha aggiunto che, all'esito della riscrittura dell'art. 55 bis del d.lgs. n. 165/2001, la violazione delle disposizioni sul procedimento disciplinare determina la 2 Numero registro generale 21817/2021 Numero sezionale 3080/2022 Numero di raccolta generale 33619/2022 Data pubblicazione 15/11/2022 decadenza dall'azione e l'invalidità degli atti adottati nella sola ipotesi in cui risulti irrimediabilmente compromesso il diritto di difesa del dipendente. Ha precisato al riguardo che il comma 9 ter del richiamato art. 55 bis si riferisce, non ai soli termini endoprocedimentali, ma a tutte le irregolarità che possono verificarsi nel corso del procedimento.

5. Ha escluso che il Direttore Generale non avesse garantito la necessaria terzietà ed ha rilevato che lo stesso non era il superiore gerarchico diretto del D né aveva accertato la violazione, provvedendo alla conseguente segnalazione.

6. Infine la Corte territoriale ha ritenuto infondati i motivi inerenti all'asserita natura discriminatoria o ritorsiva del licenziamento, rilevando, da un lato, che non era stata neppure allegata l'appartenenza ad una categoria protetta, dall'altro che l'accertata sussistenza della giusta causa, sulla quale si era formato giudicato, escludeva che la sanzione fosse stata inflitta unicamente per reagire alla condotta legittima del lavoratore.

7. Per la cassazione della sentenza Aldo D ha proposto ricorso sulla base di cinque motivi, ai quali l'ACER ha replicato con tempestivo controricorso. La Procura Generale ha concluso ex art. 23, comma 8 bis del d.l. n. 137/2020, convertito in legge n. 176/2020, per l'accoglimento del solo quarto motivo e per il rigetto delle ulteriori censure. Entrambe le parti hanno depositato memorie. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo è denunciata ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. «violazione e/o falsa applicazione dell'art. 55, comma 1, e 55 bis c. 4 del d.lgs. n. 165/2001 nonché degli artt. 115 e 116 c.p.c. e art. 21 nonies della legge 7.8.1990 n. 241 - non applicazione dei principi di diritto contenuti nelle sentenze della Corte di Cassazione n. 17582/2019 e 28111/2019». Il ricorrente sostiene, in sintesi, che la Corte territoriale, oltre a violare l'art. 116 cod. proc. civ. nella 3 Numero registro generale 21817/2021 Numero sezionale 3080/2022 Numero di raccolta generale 33619/2022 Data pubblicazione 15/11/2022 valutazione della prova documentale, ha errato nel ritenere che il procedimento disciplinare potesse essere attivato, istruito e definito dal Direttore Generale, sull'assunto che a quest'ultimo il regolamento degli uffici ed i successivi provvedimenti adottati dal Commissario Straordinario avevano attribuito anche la funzione di unico componente dell'UPD. Rileva che quegli atti erano tutti antecedenti all'entrata in vigore del d.lgs. n. 75/2017, al quale l'organizzazione dell'ente doveva essere adeguata. Aggiunge che l'obbligatorio adeguamento era avvenuto con l'ordine di servizio, adottato dallo stesso Direttore Generale il 22 gennaio 2019, che aveva istituito l'UPD a composizione collegiale. Precisa che detto atto, sulla legittimità del quale il ricorrente aveva riposto affidamento, non poteva essere disapplicato, sia perché espressione dei poteri di gestione attribuiti al Direttore, sia in quanto l'esercizio del potere di autotutela deve avvenire nel rispetto delle forme e delle condizioni imposte dall'art. 21 nonies della legge n. 241/1990. Deduce inoltre che il Direttore generale, nel prevedere la costituzione collegiale dell'UPD, si era attenuto alla direttiva del Dipartimento della Funzione Pubblica, con la quale era stata ravvisata l'incompatibilità fra la nomina a responsabile dell'anticorruzione e quella di dirigente responsabile dell'Ufficio Procedimenti Disciplinari. Richiama, infine, giurisprudenza di questa Corte per sostenere che allorquando, come nella fattispecie, l'ente istituisca l'UPD in forma collegiale solo gli atti preparatori, istruttori o strumentali possono essere delegati ad un unico componente, dovendo la collegialità essere assicurata nell'adozione del provvedimento finale.

2. La seconda censura, formulata sempre ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., addebita alla Corte distrettuale la violazione e la falsa applicazione degli artt. 55 e 55 bis del d.lgs. n. 165/2001, degli artt. 1418 e 1423 cod. civ. nonché dei principi di diritto enunciati da Cass. n. 25379/2017 e da Cass. n. 28111/2019. Il ricorrente evidenzia che le norme sul procedimento disciplinare hanno natura di norma imperativa e richiama l'orientamento consolidato di questa Corte secondo cui il provvedimento adottato da soggetto diverso dall'UPD è 4 Numero registro generale 21817/2021 Numero sezionale 3080/2022 Numero di raccolta generale 33619/2022 Data pubblicazione 15/11/2022 affetto da nullità. Ne trae quale conseguenza l'erroneità della sentenza impugnata che doveva dichiarare l'illegittimità del licenziamento.

3. Il terzo motivo denuncia, sempre ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art. 55 ter, comma 9 ter, del d.lgs. n. 165/2001 nonché dell'art. 12 delle preleggi. Richiamate plurime pronunce di questa Corte relative a licenziamenti disciplinari intimati in epoca antecedente all'entrata in vigore della nuova normativa dettata dal d.lgs. n. 75/2017, il D sostiene che quell'orientamento è ancora attuale in quanto la disposizione richiamata in rubrica si riferisce alla sola violazione dei termini fissati dalla legge e alle disposizioni sul procedimento disciplinare ma non a quella sulla competenza. Ribadisce che nella fattispecie l'unico soggetto legittimato ad attivare, istruire e definire il procedimento disciplinare era l'Ufficio istituito con la determina del 22 gennaio 2019. 4. Con la quarta critica è dedotta, ai sensi dei nn. 3 e 5 dell'art. 360 cod. proc. civ., la «violazione e/o falsa applicazione dell'art. 55 c. 1 e 55 bis c.4 del d.lvo n. 165/2001, dell'art. 116 c.p.c. e art. 24, 97 e 111 2° della Costituzione ed art. 116 c.p.c.» ed il ricorrente assume, in sintesi, che non sarebbe stato assicurato il rispetto del principio di necessaria terzietà dell'UPD. Precisa di essere stato assegnato con ordine di servizio del 2 gennaio 2017 all'Ufficio Anticorruzione e Trasparenza e di avere svolto l'attività sotto la supervisione del Direttore Generale. Addebita alla Corte territoriale di avere erroneamente escluso l'assegnazione a struttura della quale il direttore era direttamente responsabile e di avere omesso l'esame della documentazione dalla quale emergevano