Cass. civ., sez. VI, ordinanza 16/01/2019, n. 01027

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 8952-2017 proposto da: N11ZZAB1\RKA Pll TRO LUIGI , APOLLON NN A , elettivamente domiciliati in ROMA, VI. \ SAN (;IR01,

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2, presso lo studio dell'avvocato LUIGI GAIA X )NI, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato SI ':"InTINII0 CI II '113

- ricorrenti -

Contro \NcA di CRITnuo coopi:,RATivo di Rom scARL in P°°° a del legale rappresentante' F L, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA V. Q. A" ISCON'I'L 90, presso lo studio dell'avvocato P\( )I PANNI:N/10, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANIO l'ANNUNZIO;
- con troricorrente - avverso la sentenza n. 1616/2016 della CORTK D'APPK1i .0 di RO-NIA, depositata il 10/03/2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 17/10/2018 dal Consigliere Relatore Dott. :\NITONINO SCA1,181. Ric. 2017 n. 08952 sez. M2 - ud. 17-10-2018 -2- RG. 8952 del 2017 Mzzabarba e Ai - - Banca di credito Cooperativo Fatti di causa e ragioni della decisione I coniugi Sig.ri Pietro Luigi Mzzabarba e Anna Ai, con atto di citazione, notificato in data 30 luglio 2007, convenivaffiln giudizio, davanti al Tribunale di Viterbo, la "Banca della Tuscia Credito Cooperativo Società Cooperativa. Tale citazione si fondava sull'asserito inadempimento della Banca mutuante, che, anziché mettere a disposizione del mutuatario la somma mutuata, utilizzava l'importo, parte per ripianare lo scoperto di conto corrente, acceso presso la Banca stessa dal sig. Mzzabarba, parte per ripianare un precedente mutuo. Gli attori nell'atto di citazione evidenziavano di aver già proposto, innanzi al Tribunale di Viterbo, con atto di citazione in opposizione a precetto (R.G. n.1175/2004) azione di nullità e/o annullamento del contratto di mutuo fondiario, in quanto mutuo di scopo concesso dalla Banca per la ristrutturazione aziendale, azioni, tuttavia, rigettate. La "Banca della Tuscia Credito Cooperativo Società Cooperativa", si costituiva, tempestivamente, in giudizio rilevando l'infondatezza in fatto ed in diritto della domanda attrice. In particolare la Banca convenuta eccepiva l'erronea qualificazione, da parte degli attori, del contratto in esame quale mutuo di scopo, evidenziando, in ogni caso: come i coniugi avessero prestato il proprio consenso affinché le somme mutuate confluissero sul conto corrente e fossero utilizzate al fine di RG. 8952 del 2017 Mzzabarba e Ai - - Banca di credito Cooperativo estinguere la precedente posizione debitoria del mutuatario, e, come l'eventuale mancata utilizzazione della somma, secondo lo scopo, avrebbe potuto, semmai, costituire ragione di una domanda di risoluzione per inadempimento, ad istanza dell'istituto mutuante e, non certo, ad istanza del mutuatario che le somme aveva ricevuto ed utilizzato Il Tribunale di Viterbo, con sentenza n. 848/2009, depositata in Cancelleria il 30 dicembre 2009, respingeva le domande svolte dagli attori;
- condanna Mzzabarba Pietro Luigi Ai Anna al pagamento delle spese processuali in favore della convenuta. Il Tribunale dopo aver premesso che la giurisprudenza è concorde nel ritenere che il mutuo fondiario non sia qualificabile in termini di mutuo di scopo... " rilevava che l'azione di risoluzione proposta risulta in ogni caso infondata, ove si consideri che l'obbligo che il mutuante assume con il contratto di mutuo, anche se di scopo, è quello di erogare la somma, con conseguente inadempimento, solo, ove ometta di erogare l'importo. Nel caso in questione, deveva escludersi che l'istituto mutuante non avesse adempiuto alla detta obbligazione, riconoscendo gli stessi attori come gli importi fossero stati utilizzati per ripianare proprie esposizioni debitorie. Né peraltro, gli attori deducevano, prima, ancora, di provare di aver chiesto una diversa destinazione della somma, comunque, di essersi RG. 8952 del 2017 Mzzabarba e Ai - - Banca di credito Cooperativo opposti, anche in un secondo momento all'addebito delle somme sul conto corrente in sofferenza. Avverso questa sentenza, interponevano appello i sigg.ri Pietro Luigi Mzzabarba e Anna Ai, chiedendo la integrale riforma della sentenza impugnata lamentando, in buona sostanza, che il Giudice di prime cure avrebbe confuso le ragioni degli attori con le motivazioni difensive addotte da parte convenuta. Si costituiva la "Banca della Tuscia Credito Cooperativo Società Cooperativa", ed eccepiva l'infondatezza dell'appello, siccome pretestuoso e palesemente infondato. Con atto di costituzione e contestuale atto di intervento depositato in data 29 maggio 2015, si costituiva in giudizio, la "Banca di Credito Cooperativo di Roma Società Cooperativa", quale successore a titolo universale nei diritti della "Banca della Tuscia Credito Cooperativo Società Cooperativa", giusta atto di fusione per incorporazione del 17 dicembre 2014, a rogito Notaio Dott. A G di Roma, rep. n. 164753, facendo proprie tutte le difese in precedenza depositate dalla medesima Banca della Tuscia ed insistendo in ogni istanza, eccezione e deduzione, nonché, nelle conclusioni già precisate da quest'ultima. La Corte di Appello di Roma, con sentenza n. n. 1616/2016 (R.G. 5259/2010), respingeva l'appello e per l'effetto, confermava la sentenza impugnata condannando gli appellanti alla rifusione delle spese di lite.RG. 8952 del 2017 Mzzabarba e Ai - - Banca di credito Cooperativo La Corte di Appello di Roma ha confermato sostanzialmente la sentenza impugnata, adottando le stesse motivazioni del Tribunale. La cassazione di questa sentenza è stata chiesta da Mzzabarba Pietro Luigi e Ai Anna con ricorso affidato ad un motivo. La Banca di Credito Cooperativo di Roma Società cooperativa ha resistito con controricorso. 1.= Con l'unico motivo di ricorso, Mzzabarba e Ai lamentano la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1813 e 1824 cod. civ. in combinato disposto dell'art. 39, secondo comma, del Dlgs. N. 385 del 1993 TU bancario, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ. I ricorrenti sostengono che la Corte distrettuale avrebbe errato nel ritenere che la Banca avesse trasferito la somma a titolo di mutuo non considerando che mancava l'annotazione della quietanza di pagamento sei registri immobiliari ex art. 39, secondo comma TU bancario avendo la stipulazione e l'erogazione formato oggetto di atti separati. I ricorrenti hanno concluso, formulando il seguente quesito di diritto: "La Banca mutuante che, anziché consegnare alla controparte la somma concessa in mutuo, utilizzi una somma - che si può solo supporre - equivalente per la gestione di altri negozi intercorrenti tra le parti, trasferisce o meno la proprietà della somma mutuata nella disponibilità del RG. 8952 del 2017 Mzzabarba e Ai - - Banca di credito Cooperativo mutuatario, tanto più in mancanza della quietanza nel contratto di mutuo e dell'annotazione dell'avvenuto pagamento?". Su proposta del relatore, il quale riteneva che il motivo formulato con il ricorso era infondato, con la conseguente definibilità nelle forme dell'art. 380-bis c.p.c., in relazione all'art. 375, comma 1, n. 1), c.p.c., il Presidente ha fissato l'adunanza della Camera di Consiglio. Rileva il collegio che il ricorso è in parte infondato ed in parte inammissibile per le ragioni di cui si dirà, in tal senso trovando conferma la proposta già formulata dal relatore, ai sensi del citato art. 380-bis c.p.c. 1.1.= La Corte distrettuale, confermando il Tribunale, ha avuto modo di chiarire che "nel caso in questione, deve escludersi che l'istituto mutuante non abbia adempiuto a detta obbligazione, riconoscendo gli stessi attori come gli importi siano stati utilizzati per ripianare una propria esposizione debitoria. Né, peraltro, gli attori deducono, prima, ancora, di provare, di aver chiesto una diversa destinazione della somma o comunque di essersi opposti, anche in un secondo momento, all'addebito delle somme sul conto corrente in sofferenza. E pertanto, essendo incontestato che la somma sia stata erogata e sia stata destinata alla parte mutuante, a prescindere dall'uso, non può essere la stessa parte mutuante a dolersi della destinazione della somma, bensì eventualmente l'Istituto (....)". E di più, la Corte distrettuale ha RG. 8952 del 2017 Mzzabarba e Ai - - Banca di credito Cooperativo aggiunto che "(....) a prescindere dalla destinazione delle somme, le stesse sono state poste a disposizione del mutuatario il quale, con un comportamento concludente non equivoco, ha accettato che, mediante un'operazione contabile, le somme mutuate transitassero sul proprio conto corrente in sofferenza sin dal settembre 1997 ( vedi estratto conto prodotto dagli stessi attori in primo grado in allegato alla memoria ex art. 183 c.p.c.) al fine di estinguere tale passività e venissero anche in parte utilizzate per il singolo precedente mutuo, come da egli stesso ammesso. Infatti, non risulta che il mutuatario e la terza datrice di ipoteca Ai Anna, abbiano mai contestato nel corso degli anni la mancata consegna della somma e l'inadempimento della Banca, la quale, sin dalea comparsa di costituzione aveva sostenuto che l'operazione era avvenuta con il consenso dello stesso Mzzabarba ( )". Appare, dunque, del tutto evidente, che la decisione della Corte è, ampiamente, motivata e trattandosi di una valutazione dei dati e delle emergenze processuali, priva di vizi logici e/o giuridici, non è suscettibile di sindacato nel giudizio di cassazione, deputato questo a verificare la legittimità, in diritto, della sentenza impugnata. 1.2. = E' inammissibile il motivo nella parte in cui denuncia la assenza dell'annotazione dell'erogazione saldo ex art. 39, terzo comma del TU in materia bancaria e creditizia nel registro immobiliare di Viterbo trattandosi di eccezione inconferente ai RG. 8952 del 2017 Mzzabarba e Apolioni - - Banca di credito Cooperativo fini del decidere e, comunque, proposta, inammissibilmente, per la prima volta nel giudizio di cassazione. È inconferente ai fini del decidere, dovendo considerare che l'inadempimento della Banca non può che dipendere dalla consegna o meno del denaro che, nel caso in esame, per stessa ammissione degli attuali ricorrenti, è avvenuta. Tuttavia, trattasi di eccezione nuova posto che né dalla sentenza impugnata risulta che sia stato accertato che la stipulazione del contratto e l'erogazione del denaro abbiano formato oggetto di atti separati, presupposto richiesto dall'art. 39 TU bancario per l'annotazione anche dell'atto di erogazione. È ius receptum che i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena d'inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio d'appello, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito, tranne che non si tratti di questioni rilevabili d'ufficio. Il ricorrente, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione avanti al giudice del merito, ma anche di indicare in quale atto del precedente giudizio lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminarne il merito.RG. 8952 del 2017 Mzzabarba e Ai - - Banca di credito Cooperativo In definitiva, il ricorso va rigettato e i ricorrenti in ragione del principio di soccombenza ex art. 91 cod. proc. civ. condannati in solido a rimborsare a parte controricorrente le spese del presente giudizio di cassazione che vengono liquidate con il dispositivo. Il Collegio dà atto che, ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del DPR 115 del 2002, sussistono i presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, in solido, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.