Cass. civ., SS.UU., ordinanza 27/11/2019, n. 31023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 1724-2018 proposto da: ENDIASFALTI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZALE CLODIO

61, presso lo studio dell'avvocato A M, rappresentata e difesa dagli avvocati A G e G B;

- ricorrente -

contro

CITTA' METROPOLITANA DI FIRENZE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO D'

ITALIA

102, presso lo studio dell'avvocato G P M, rappresentata e difesa dall'avvocato S G;

- controricorrente -

nonchè

contro

ESSETI S.R.L.;
- intimata - avverso la sentenza n. 2458/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 25/05/2017. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/10/2019 dal Consigliere E VNCENTI.

RITENUTO CHE:

1. - La Endiasfalti S.p.A., esclusa dalla gara, indetta a procedura aperta ex art. 55 del d.lgs. n. 163 del 2006 dalla Città Metropolitana di Firenze, per l'affidamento dei lavori di completamento del lotto VI della variante S.R. 429 (tratto Empoli- Castelfiorentino), in ragione di offerta ritenuta anomala soltanto a seguito di modifica della soglia già in precedenza stabilita (in senso risultato favorevole per essa Endiasfalti) dalla stazione appaltante, impugnò, dinanzi al TAR per la Toscana, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della concorrente Esseti s.r.l. L'adito TAR, con sentenza n. 1372/2016, respinse nel merito il ricorso della Endiasfalti S.p.A. 2. - Avverso tale decisione proponeva appello la stessa società soccombente, che il Consiglio di Stato, con sentenza resa pubblica il 25 maggio 2017, dichiarava inammissibile. 2.1. - A fondamento della pronuncia il giudice di appello osservava che: a) successivamente alla sentenza di primo grado era intervenuta l'aggiudicazione definitiva dell'appalto alla Esseti s.r.I., Ric. 2018 n. 01724 sez. SU - ud. 14-10-2019 -2- quale provvedimento ritualmente comunicato alla Endiasfalti e che quest'ultima aveva omesso di impugnare;
b) ne conseguiva (in base ad orientamento giurisprudenziale consolidato) l'improcedibilità del ricorso contro il provvedimento di esclusione dalla gara o di aggiudicazione provvisoria;
c) non poteva, quindi, trovare applicazione l'art. 34, comma 3, c.p.a. invocato dall'appellante, poiché tale norma era operante solo se sussistevano le "condizioni per poter esaminare nel merito la domanda" risarcitoria pur proposta dall'appellante, "ancorché al più limitato scopo dell'accertamento dell'illegittimità dell'atto impugnato ai fini dell'azione risarcitoria";
d) nella specie dette condizioni non erano sussistenti stante la declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado, che non consentiva "la delibazione di fondatezza delle censure prospettate";
e) l'improcedibilità del ricorso di primo grado rendeva l'appello inammissibile. 3. - Per la cassazione di tale sentenza ricorre la Endiasfalti S.p.A., affidandosi ad un unico motivo attinente alla giurisdizione, illustrato da memoria. Resiste con controricorso la Città Metropolitana di Firenze, mentre non ha svolto attività difensiva in questa sede la Esseti s.r.l.