Cass. civ., sez. III, ordinanza 10/03/2021, n. 6584

N 6 5 8 4 / 2 ORIGINALE Oggetto LA CORTE SUPREMA DI POLIZZA CASSAZIONE FIDEIUSSORIA FIDEIUSSIONE TERZA SEZIONE CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R.G. N. 29257/2018 Cror..6584 Dott. S ORI - Presidente Consigliere Rep. Dott. C VE Consigliere Ud. 26/10/2020 Dott. A TO CC Dott. COSIMO D'ARIGO Consigliere Dott. ANNA MOSCAINI Rel. Consigliere ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 29257-2018 proposto da: COMUNE CACNNO PERTUSELLA, in persona del sindaco pro-tempre, rappresentato e difeso dall'avvocato G T, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo in Como via Giulini n. 12, pec: 2020 gforanturia hestal com bi.it 1859

- ricorrente -

contro 1 VITTORIA ASSICURAZIONI SPA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresenta o e difeso dagli avvocati EBE NANNEI e M N e con i medesimi elettivamente domiciliato in ROMA, VIA MONTE ZEBIO, 32, presso lo studio dell'avvocato M V, pec: ebe.rannei@nilano.pe cati.it avv.michelehannel@pec.it controricorrente nonchè

contro

EDILGABA ☐N LIQUIDAZIONE SRL FRIGOLI GIOVANNA EMMA, ROSSINI TORQUATO;
· intimati - avverso la sentenza n. 3172/2018 della CORTE di MILANO, depositata il D'APPELLO 27/06/2018;
udita la relazione della causa svolta nella М camera di consiglio del 26/10/2020 dal Consigliere Dott. ANNA MOSCAINI;

FATTI DI CAUSA

1. Il Comune di Caronno Pertusella stipulò con la società E srl in data 9/2/2006 una convenzione urbanistica avente ad oggetto "l'attuazione del 2 Programma Integrato di Intervento ai sensi della legge Regione Lombardia n. 12 del 11/3/2005" relativo ad aree site nel Comune di Caronno Pertusella. La convenzione prevedeva che la società E srl, proprietaria delle aree, realizzasse direttamente e cedesse al Comune, a scomputo degli oneri di urbanizzazione, sia le opere di urbanizzazione primaria per l'importo di € 232.462,57 sia quelle di natura secondaria per complessivi € 972.048,02, e che realizzasse anche altre opere pubbliche analiticamente descritte in un allegato alla convenzione. Il tutto entro un termine di 24 mesi dall'approvazione del Piano Integrato da parte del Comune. La stessa convenzione prevedeva, a garanzia dell'impegno assunto, la stipula di una polizza fideiussoria per un importo corrispondente ai costi, polizza stipulata con la V Assicurazioni SpA. A fronte di un inadempimento di E srl il Comune manifestò la volontà di escutere la polizza relativa alle opere di urbanizzazione primaria e, non ottenendo il pagamento, agì in monitorio ottenendo un decreto ingiuntivo per l'importo di € 232.465,57. La V propose opposizione ed il Comune si costituì in giudizio. La V Assicurazioni, nei termini dell'art. 183, 6° co. c.p.c., modificò le domande e sostenne l'intervenuta estinzione del diritto azionato in via monitoria dal Comune per compensazione tra le poste di dare ed avere tra il Comune stesso e la società E srl e l'estinzione della garanzia ai sensi dell'art. 1251 c.C.

2. Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 1840 del 2015, ritenne rituale l'eccezione di compensazione formulata dalla V nei termini ex art. 183 c.p.c. in quanto il credito opposto in compensazione era sopravvenuto nel corso del giudizio ma la ritenne infondata perché opposta non ad un credito pecuniario del Comune ma ad un diritto relativo ad una "prestazione di facere".

3. La V Assicurazioni SpA propose appello e, nel contraddittorio con il Comune, la Corte d'Appello di Milano con sentenza n. 3172 del 27/6/2018, ha accolto l'appello ritenendo, per quanto ancora rileva in questa sede, che nulla fosse dovuto dalla compagnia V per il titolo dedotto in causa e revocò il decreto ingiuntivo, annullando le residue disposizioni. In motivazione la corte territoriale ha preso atto della intervenuta compensazione tra debiti e crediti tra 3 il Comune e la E srl ed ha aderito all'impostazione difensiva della V Assicurazioni secondo la quale l'obbligazione garantita non era, come ritenuto dal primo giudice per escludere la compensazione, un'obbligazione di facere ma un'obbligazione di dare e cioè di pagare gli oneri di urbanizzazione, a scornputo della quale, e cioè in sostituzione dell'obbligo di pagamento degli oneri di urbanizzazione, l'impresa edilizia avrebbe potuto, come contrattualmente stabilito dalla convenzione, eseguire le opere di urbanizzazione con una "datio in solutum ex art. 1197 c.c. A sostegno di questa tesi il giudice ha interpretato la normativa di riferimento ritenendo, a fronte dell'obbligazione originaria consistente nell'obbligo di pagare gli oneri di urbanizzazione, la possibilità di liberarsi dall'obbligazione con una datio in solutum, sulla quale le parti possono convenire fin dall'inizio del rapporto e non soltanto nella fase esecutiva del medesimo. Una volta affermata la natura giuridica di prestazione di dare dell'obbligazione relativa agli oneri di urbanizzazione e la sua omogeneità rispetto all'obbligazione del Comune di restituire ad E srl i costi di costruzione relativi ai lotti rinunciati, è corretta ad avviso del giudice la disposta compensazione tra i due controcrediti con estinzione totale del debito della società E per oneri di urbanizzazione, annullandosi fino alla loro concorrenza le due poste reciproche di dare e di avere. La compagnia V, dunque, ha correttamente eccepito ai sensi dell'art. 1945 c.c. la compensazione sul presupposto che il contratto stipulato con la compagnia non fosse un contratto autonomo di garanzia ma una ли fideiussione in senso tecnico, in mancanza di una clausola "a prima richiesta". All'esito del giudizio la corte territoriale ha posto le spese del doppio grado del giudizio a carico del Comune.

4. Avverso la sentenza il Comune ha proposto ricorso per cassazione sulla base di tre motivi. Ha resistito la V Assicurazioni con controricorso.

5. La causa è stata fissata alla trattazione in Adunanza Camerale ai sensi dell'art. 380 bis 1 c.p.c., in vista della quale entrambe le parti hanno presentato memoria mentre il P.G. non ha concluso. 4 RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo - illegittimità della sentenza n. 3172 del 2018 della Corte d'Appello di Milano ai sensi dell'art. 360, co. 1 n. 3 c.p.c. per violazione dell'art. 16 TU dPR 380/2001 e degli artt. 1362 e 1363 nonché dell' art. 1197 c.c. in luogo dell'art. 1285 c.c. con riguardo alla convenzione urbanistica del 9/2/2006 il Comune sostiene che non vi sia stata una "datio in solutum" ma una obbligazione alternativa, in quanto il concessionario aveva la libertà di scegliere come adempiere l'obbligazione alternativa disciplinata dall'art. 1285 c.c. Nelle obbligazioni alternative il momento centrale è costituito dalla scelta tra le due o più prestazioni dedotte di guisa da rendere unica la prestazione oggetto del rapporto. In presenza di un'obbligazione di facere e della disomogeneità tra le prestazioni dedotte in compensazione, la compensazione non poteva operare e la garanzia invece, in quanto riferita ad una obbligazione di facere, doveva considerarsi pienamente operativa. Sulla base di questi presupposti il ricorrente chiede la cassazione in parte qua dell'impugnata sentenza.

1.1 Il motivo è infondato. Per scrutinarlo occorre interpretare l'art. 16 comma 2 del dPR 380/2001 laddove afferma che il privato può obbligarsi ad eseguire direttamente i lavori "a scomputo" parziale o totale del contributo pubblico (prestazione patrimoniale imposta ex art. 23 Cost., come più volte affermato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato). E' un'obbligazione unica con possibili prestazioni alternative e quindi facoltativa: già ab origine (diversamente dal rapporto con obbligazioni alternative) le due prestazioni sono convergenti W come forme di adempimento della medesima ed unica obbligazione verso il Comune. L'obbligazione è unica e corrisponde ad una prestazione patrimoniale imposta ed è in relazione a tale unica obbligazione che la V ha rilasciato garanzia. Non è dato infatti ravvisare due distinte obbligazioni (alternative) le cui vicende possono essere indipendenti l'una dall'altra: nel senso che la scelta, la impossibilità o il venire meno di una obbligazione, determina la concentrazione dell'adempimento sull'altra. Ed infatti se, in ipotesi, viene meno l'obbligazione di pagamento del contributo edilizio al Comune (ad es. perché la società rir uncia 5 al titolo edificatorio), l'altra obbligazione di facere (ossia di costruire le opere di urbanizzazione) non rimane in vita, ma viene meno l'intero rapporto. Ciò denota che si tratta non di obbligazioni autonome e distinte ma di diverse modalità di esecuzione delle prestazioni inerenti l'adempimento della medesima obbligazione. Vi è un'unica obbligazione il cui adempimento definisce l'intero ambito dell'interesse sostanziale della pretesa creditoria, trovando detto interesse eguale soddisfazione, indifferentemente, dalla esecuzione di una od altra