Cass. civ., SS.UU., sentenza 11/07/2019, n. 18675

unciato la seguente SENTENZA sul ricorso 20128-2017 proposto da: AUTOSTRADA BRESCIA-VERONA-VICENZA-PADOVA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato D M;

- ricorrente -

contro

MOTEM DI BARTOLOMEI GINETTA E C. S.N.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA BARNABA TORTOLINI

30, presso lo studio del dott. G PACIDI, rappresentata e difesa dagli avvocati L L ed A M;

- controricorrente -

nonchè

contro

LUNARDI DINO S.R.L., DITTA MARANGONI FABIO, DITTA TESSARI LUCINDO, MONTAGNANA SERVIZI S.R.L., CONS0.5I0 ORDINARIO CARPI D'ADIGE E DI MONTAGNANA SERVIZI S.R.L., SAN GIOVANNI INERTI S.R.L.;

- intimati -

avverso la sentenza n. 3708/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 27/07/2017. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/06/2019 dal Consigliere R M D V;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale L C, che ha concluso per il rigetto del ricorso con la declaratoria della giurisdizione del G.A. uditi gli avvocati D M ed A M.

Fatti di causa

Con sentenza del 27/7/2017, n.3707, in riforma della sentenza del Tar Veneto del 20/3/2017, n.3708, il Consiglio di Stato ha dichiarato la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, ai sensi dell'art.133, lettera e) n.1, cod.proc.amm., sul giudizio, con cui la Motem di Bartolomei e C. s.n.c. ha impugnato i provvedimenti della Autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova s.p.a. di ammissione e li Ric. 2017 n. 20128 sez. SU - ud. 04-06-2019 -2- della successiva aggiudicazione del servizio di sgombro neve, caricamento e spargimento cloruri miscelati lungo le Autostrade A4 Brescia Padova e A31 della Valdastico, comprese le pertinenze esterne, per il quadriennio 2016/2020, lotto 3, in favore del costituendo Consorzio Montagnana Servizi s.r.l. Secondo il Consiglio di Stato, la norma transitoria, di cui al comma 2 dell'art.177 d.lgs. 18 aprile 2016, n.50, che prevede l'adeguamento alle nuove disposizioni per le concessioni già in essere, "entro ventiquattro mesi", deve essere intesa, avuto riguardo al dato letterale ed all'intenzione del legislatore, nel senso dell' immediata operatività dell'evidenza pubblica ed è soltanto finale il termine "entro" (e non "a partire da") nel quale deve essere raggiunta l'aliquota minima dell'80% dei contratti affidati mediante gara, il che significa che per i vecchi concessionari la verifica ad opera dell'Anac del rispetto del limite dell'80% avverrà solo a partire dal 19 aprile 2018, secondo le modalità fissate da detta Autorità nelle linee guida, e con periodicità annuale, ex art. 177, comma 3. Il Consiglio di Stato osserva che la diversa interpretazione porterebbe ad un differimento irragionevole e non predeterminabile, sotto il profilo temporale, del nuovo assetto pro-concorrenziale ed a disparità di trattamento tra nuovi concessionari, immediatamente sottoposti all'obbligo di gara, e vecchi concessionari, sottoposti solo a partire dal 19 aprile 2018, in violazione del principio di eguaglianza e di parità di trattamento tra gli operatori economici. Ricorre ex artt.362 cod.proc.civ. e 111, comma 8, Cost., sulla base di un unico motivo, Autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova spa. La società Motem di Bartolomei Ginetta e C. s.n.c. ha depositato controricorso. Gli altri intimati non hanno svolto difese. i Ric. 2017 n. 20128 sez. SU - ud. 04-06-2019 -3- Il P.G. ha depositato conclusioni scritte, chiedendo il rigetto del ricorso, con la consequenziale conferma della declaratoria della giurisdizione del Giudice amministrativo. La ricorrente ha depositato memoria illustrativa, in prossimità dell'udienza. Ragioni della decisione L'art.177 del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n.50, nella formulazione applicabile ratione temporis, così recita: " 4_.Fatto salvo quanto previsto dall' articolo 7, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore del presente codice, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea, sono obbligati ad affidare una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità. La restante parte può essere realizzata da società in house di cui all' articolo 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.

2. Le concessioni di cui al comma 1 già in essere si adeguano alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice.