Cass. civ., SS.UU., sentenza 30/04/2019, n. 11508

unciato la seguente SENTENZA sul ricorso 26125-2017 proposto da: CHEF EXPRESS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GUIDO D'

AREZZO

2, presso lo studio dell'avvocato M F, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato G S;

- ricorrente -

contro

SOCIETA' AUTOSTRADA DEL BRENNERO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

CORSO VITTORIO EMANUELE II

173, presso lo studio dell'avvocato G F, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato D F;
HERMES S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SAN TOMMASO D'

AQUINO

47, presso lo STUDIO LIBERATI - CALLORI, rappresentata e difesa dall'avvocato M C;

- controricorrenti -

nonchè

contro

AUTOGRILL S.P.A.;
- intimata - avverso la sentenza n. 3446/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 13/07/2017. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/03/2019 dal Consigliere FRANCESCO A G;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale L C, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli avvocati M F e G F.

FATTI DI CAUSA

1.—Il T.R.G.A. della Provincia di Trento ha respinto il ricorso proposto da Chef Express SpA contro la determinazione (n. 1108) dell'A.D. della società Autostrade del Brennero S.p.A., con cui è stata disposta l'aggiudicazione, in data 22 novembre 2016, a favore di Hermes srl, della gestione «del servizio di ristoro ed attività commerciali connesse» (cd. non oil) nell'area di servizio Garda Est, posta nel territorio di Cavaion Veronese (VE), declinando la giurisdizione del GA in quanto la procedura di gara non ineriva all'affidamento di un pubblico servizio, né era soggetta all'applicazione della normativa Ric. 2017 n. 26125 sez. SU - ud. 26-03-2019 -2- comunitaria o di quella relativa ai procedimenti ad evidenza pubblica, previsti dalla legislazione (statale o regionale). 2.- Nel corso dell'anno 2015, infatti, la Società autostradale aveva "messo a bando" la subconcessione per la gestione del richiamato servizio di ristoro e delle attività commerciali connesse, come da capitolato speciale, stabilendo che l'aggiudicazione della gara sarebbe avvenuta secondo il criterio dell'offerta più vantaggiosa;
Essa aveva provveduto, altresì, alla nomina di una commissione tecnica per l'attribuzione dei punteggi, secondo i criteri predeterminati nello stesso bando, da trasmettersi al Seggio di Gara (nominato assieme alla Commissione), per l'individuazione del vincitore. 3.- La società Chef Express SpA ha impugnato la decisione, a sé stessa sfavorevole, davanti al Consiglio di Stato, che ha respinto il ricorso ed ha confermato il difetto di giurisdizione del GA, in favore dell'AGO. 3.1.- Secondo il giudice di appello, l'oggetto del rapporto controverso, qualificato come subconcessione di spazi demaniali per lo svolgimento di attività commerciali, trovava origine in un rapporto derivato (tra il concessionario e il terzo) al quale l'Amministrazione concedente era rimasta estranea, sicché l'attività ad esso correlata era da qualificare come avente natura privatistica, svolta in via meramente eventuale e su richiesta del pubblico, con remunerazione da parte del cliente (riferimento a Cass. SU n. 4884 del 2017). 3.2.- Non era invocabile il precedente di questa stessa Corte, n. 28549 del 2008, atteso che quella pronuncia atteneva ad una diversa fattispecie, relativa all'affidamento in subconcessione non solo dei servizi commerciali e di ristorazione ma anche di quelle di rifornimento dei veicoli (la cd. attività oi/, qualificabile come servizio pubblico). 3.3.- Né poteva accedersi alla catalogazione dell'Autostrada del Brennero come organismo di diritto pubblico, e ciò per la mancanza del cd. elemento negativo del requisito teleologico, atteso che - per integrare la predicata qualificazione - un tale ente se deve perseguire "bisogni di interesse generale" non deve possedere (ma anzi deve escludere) la ricerca di finalità "aventi carattere industriale o commerciale". Ebbene, nel caso di specie, l'Autostrada del Brennero SpA agirebbe sul mercato proprio con logiche imprenditoriali e rischio Ric. 2017 n. 26125 sez. SU - ud. 26-03-2019 L., d'impresa, non alleviabile o sollevabile, quest'ultimo, per mezzo di alcuna forma di sostegno pubblico. 4.- Per la cassazione della menzionata sentenza del Consiglio di Stato, la Chef Express ha proposto ricorso, con atto notificato il 9 novembre 2017, sulla base di un unico motivo, articolato in più profili, illustrati anche con memoria. 4.1. - Le società Autostrada del Brennero S.p.A. e Hermes srl hanno resistito con controricorso e, la prima, ha anche depositato memoria illustrativa. 4.2. - Il P.G., nella persona del sostituto Proc. Gen., dr. L C, ha depositato requisitoria scritta con la quale ha concluso affinché la Corte respinga il ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. - La ricorrente denuncia la «violazione e falsa applicazione degli artt. 133, co. 1, lett. c) ed f) D. Lgs. n. 104 del 2010 (CPA) e 3, co. 26, D. Lgs. n. 163 del 2006 (Cod. dei Contratti)». 1.1. - Con il primo profilo, Chef Express deduce che il Consiglio di Stato avrebbe erroneamente negato la giurisdizione del G.A., in quanto non si sarebbe resa conto che l'Ente concedente (l'Amministrazione) non sarebbe affatto rimasto estraneo al rapporto derivato di subconcessione, e ciò per l'esistenza di un collegamento di diritto amministrativo, costituito dal Decreto interministeriale MIT- MISE del 7 agosto 2015. Tale fonte normativa sarebbe idonea a incidere sulla regolazione della ristrutturazione delle aree di servizio autostradali