Cass. civ., SS.UU., ordinanza interlocutoria 07/02/2018, n. 02989

nciato la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso 7637-2015 proposto da: GLOBAL STARNET LTD (già B PLUS GIOCOLEGALE LTD), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA EMILIA

88, presso lo studio dell'avvocato S V, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati C B ed A S;

- ricorrente -

contro

PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA BAIAMONTI

25;
- con troricorrente - nonchè

contro

PROCURA REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE PER IL LAZIO DELLA CORTE DEI CONTI;
- intimata - avverso la sentenza n. 1086/2014 della CORTE DEI CONTI - I^ SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE D'APPELLO - ROMA, depositata il 18/09/2014. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/11/2017 dal Consigliere Dott. M A;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale Dott. R F, che ha concluso per l'inammissibilità, in subordine rigetto del ricorso;
uditi gli avvocati S V, C B ed A S. La Procura regionale presso la Corte dei Conti per il Lazio ha convenuto in giudizio la società ricorrente nella sua qualità di concessionaria (autorità concedente: Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato), del servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito con vincite di denaro mediante apparecchi di cui all'art. 110 comma 6 T.U.L.P.S, per aver constatato l'infruttuosa consumazione del termine di 120 giorni per il deposito dei conti giudiziali, relativi agli esercizi 2004 e 2005 nonché i successivi. Il termine definitivo era decorso alla data del 19 maggio 2009. Ric. 2015 n. 07637 sez. SU - ud. 21-11-2017 -2- E' stata, pertanto, richiesta la condanna al pagamento di sanzioni pecuniarie relative ai diversi esercizi ai quali si riferivano le inadempienze e la formazione d'ufficio del conto a spese dell'agente contabile inadempiente. La sentenza di primo grado ha rigettato l'istanza introduttiva del giudizio. Su appello della Procura regionale al quale ha resistito con appello incidentale la società ricorrente, la sezione prima giurisdizionale ha affermato: la società ricorrente, concessionaria è agente contabile e conseguentemente è tenuta alla resa del conto giudiziale. La qualificazione giuridica è stata confermata da due pronunce delle S.U. della Corte di Cassazione (n. 13330/2010 e 14891/2010), secondo le quali condizioni sufficienti sono il carattere pubblico dell'ente per il quale il soggetto agisce e del denaro o bene oggetto della gestione mentre è irrilevante il titolo in base al quale la gestione è svolta. Può certamente trarre origine da una concessione amministrativa. Nella specie la società ricorrente è concessionaria dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato per l'attivazione e la conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito ed è tenuta ad assicurare che la rete telematica affidatale contabilizzi le somme giocate, le vincite e il prelievo erariale unico, nonché la trasmissione periodica delle informazioni al sistema centrale. Essa, pertanto, riveste la qualifica di agente per la riscossione tenuto al versamento di quanto riscosso e, dunque, al controllo giudiziale degli introiti complessivamente derivanti dalla gestione telematica del gioco lecito compreso il compenso al concessionario. Ciò determina l'assoggettamento al giudizio di conto. Le attività svolte in virtù di una concessione ed in adempimento degli obblighi da essa scaturenti sono in funzione dell'interesse pubblico perseguito, Ric. 2015 n. 07637 sez. SU - ud. 21-11-2017 -3- cosicché il concessionario è organo indiretto dell'Amministrazione medesima. La sottoposizione al prelievo erariale unico non incide sulla natura di agente contabile perché si tratta soltanto di una modalità con la quale l'Amministrazione ottiene il versamento da parte del concessionario di somme da calcolarsi però su conti da rendersi da chi rivesta la qualifica di contabile, per avere maneggio delle somme di denaro su cui deve calcolarsi il prelievo. Al riguardo è univoco l'orientamento della Corte dei Conti. In particolare, in fattispecie analoghe è stato affermato che la apprensione di denaro di pertinenza pubblica, quale quello in questione, reso tale dal titolo di legittimazione alla giocata derivante da una prescrizione di legge, (I.n. 236 del 2003 di conversione del d.l. n. 269 del 2003) senza la quale il gioco d'azzardo non sarebbe lecito, determina l'obbligo di rendere il conto. Alla medesima conclusione la Corte dei Conti è pervenuta anche in sede di parere reso dalle sezioni Riunite il 31/10/2012, nel quale è espressamente affermato che i concessionari della rete telematica rivestono la qualifica di agenti contabili e sono tenuti alla resa del conto giudiziale. In conclusione non può escludersi la colpa grave per la ritardata ovvero omessa presentazione del conto a fronte di un preciso ordine del giudice e della disponibilità. Nel quantum le sanzioni richieste sono state ridotte in modo significativo in considerazione delle difficoltà interpretative emerse e delle concorrenti responsabilità delle amministrazioni concedenti che non hanno precisato in sede convenzionale gli obblighi in questione, della mancanza di un modello e dell'inesistenza di casistica. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso la s.r.l. Global Starnet, accompagnato da memoria. Ha resistito con controricorso la Procura generale della Corte dei Conti. Ric. 2015 n. 07637 sez. SU - ud. 21-11-2017 -4- Nel primo motivo viene dedotto il difetto assoluto di giurisdizione per violazione del principio generale di legalità per essere stato ritenuto, nella sentenza impugnata, che la società ricorrente rivestisse la qualifica di agente contabile senza considerare che il prelievo unico erariale è un obbligo diretto e proprio del concessionario in quanto soggetto passivo d'imposta e non un versamento di denaro altrui, riscosso dal concessionario. Si aggiunga che la società ricorrente è tenuta al versamento anche del non riscosso non potendo, pertanto, qualificarsi agente di riscossione. In conclusione alla luce della normativa relativa agli agenti di riscossione deve escludersi che la società ricorrente abbia ricevuto in concessione il maneggio di denaro pubblico né il compito di esigere somme che abbiano tale natura. Nelle ordinanze delle sezioni unite della Corte di cassazione è stato erroneamente ritenuto che le somme riscosse dalle società concessionarie siano pagate in nome e per conto dello Stato così confondendo questa categoria di giochi con quelli "centralizzati" come il lotto o gli altri a totalizzatore nazionale. L'obbligo della resa del conto vige solo per questa ultima categoria di giochi ma non in ordine alla fattispecie dedotta in giudizio in quanto caratterizzata dal fatto che il concessionario non percepisce alcun compenso dall'Amministrazione ma realizza un proprio utile d'impresa. Nel secondo motivo viene dedotto il difetto di giurisdizione per violazione del diritto dell'Unione e conseguente eccesso di potere giurisdizionale. La affermazione secondo cui la riserva statale in materia di giochi (altrimenti illeciti) e la conseguente affidabilità degli stessi a terzi solo tramite concessione traslativa di pubblici poteri e funzioni pubbliche rende automaticamente pubbliche ed appartenenti allo Stato tutte le somme raccolte nell'attività concessoria contrasta con il diritto dell'Unione. Ric. 2015 n. 07637 sez. SU - ud. 21-11-2017 -5- La sottoposizione del concessionario al ruolo e funzioni di agente contabile ne aggrava i compiti in un modo che non si riscontra in nessun altro paese europeo ponendosi in contrasto con l'art. 49 TFUE che vieta le restrizioni ingiustificate alla libertà di stabilimento nonché con l'art. 56 del TFUE, riguardante il divieto di restrizione nella libera prestazione di servizi. Secondo la Corte di Giustizia la gestione dei giochi di sorte o d'azzardo è un'attività economica. La "riserva di Stato" e la conseguente possibilità di affidarne lo svolgimento a terzi mediante concessioni derivative, si giustifica solo in funzione di ragioni di ordine pubblico e di contrasto alla criminalità organizzata. Ci vogliono esigenze imperative di interesse generale :ordine pubblico, pubblica sicurezza, sanità pubblica. Al riguardo la parte ricorrente richiama la sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea del 6/11/2003 (caso C-243), meglio conosciuta come sentenza Gambelli nella quale si chiarisce che, con riferimento al gioco d'azzardo, non è possibile addurre finalità fiscali o l'esigenza di finanziare attività sociali per giustificare l'adozione di politiche restrittive della libertà d'impresa (punto n. 67). Del resto lo Stato italiano da un lato favorisce il gioco dall'altro vuole limitarne la propensione. Questa contraddizione è incompatibile con i motivi di ordine pubblico che potrebbero sostenere le norme restrittive, le quali hanno solo finalità fiscali e per questo sono in contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustizia. Risulta, pertanto, evidente, come l'adozione del sistema concessorio per l'attribuzione dello svolgimento dell'attività di operatore di gioco, laddove impone necessariamente l'assunzione del ruolo di "agente contabile" con le relative sanzione, imponendo che tutti i proventi della raccolta di gioco siano ritenuti denaro "pubblico" disincentiva ed ostacola fortemente la libertà di stabilimento e si pone in contrasto con i principi del Trattato. Ric. 2015 n. 07637 sez. SU - ud. 21-11-2017 -6- Non si può ritenere che il ruolo di agente contabile imposto ai concessionari di gioco dagli artt. 178 e 610 del R.D. n. 827 del 1924 persegua scopi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, dal momento che tali norme tutelano soltanto ragioni erariali. Ne consegue la disapplicazione di esse per contrasto con gli artt. 43-49 e 50 del TFUE con conseguente difetto assoluto di giurisdizione in ordine al giudizio di conto. Infine, ove persistano dubbi argomentativi la parte ricorrente sollecita il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione Europea delle norme interne sopramenzionate con gli artt. 49,50,54,56 e 106 del TFUE nonché 106 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea se interpretati nel senso d'imporre di assumere il ruolo e le mansioni di agenti contabili a chi intenda svolgere in Italia attività economiche nel settore di offerta e raccolta del gioco e di conseguenza di verificare se tutto ciò si ponga in contrasto con i principi di libertà di stabilimento e di prestazioni di servizi contenute negli artt. 43-49 e 50 del TFUE. Nel terzo motivo viene dedotta la violazione del principio di personalità e di difetto di difesa in relazione all'art. 6 CEDU, agli artt.47 e 49 della Carta di Nizza per non essere stato dichiarato il difetto di legittimazione della