Cass. civ., sez. II, sentenza 04/03/2015, n. 4366

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. B G A - Presidente -
Dott. M V - rel. Consigliere -
Dott. B B - Consigliere -
Dott. P I - Consigliere -
Dott. F M - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 17735-2009 proposto da:
Società SECO S.r.l. p.iva 01579610187, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata ex lege in ROMA, P C, presso la CANCELLERIA della CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato M F;

- ricorrente -

contro
Z.C. di CIMINO ANTONIO, ZERBIN GIOVANNI e C. S.n.c. in persona del legale rappresentante pro tempore;

- intimata -
avverso la sentenza n. 3168/2008 della CORTE D'APPELLO di M, depositata il 25/11/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/12/2014 dal Consigliere Dott. V M;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. S C che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 20-10-2000 la s.r.l. SECO proponeva opposizione avverso il decreto n. 226/2000 con il quale il Presidente del Tribunale di Voghera le aveva intimato di pagare in favore della Z.C. s.n.c. di C Antonino, Z Giovanni & C. (nel prosieguo Z.C.) la somma di L. 37.048.000 oltre interessi per lavori di tinteggiatura di tre facciate del Condominio Area Verde in S. Bartolomeo al Mare.
A fondamento dell'opposizione esponeva di aver ricevuto in appalto dal suddetto Condominio nell'anno 1999 i lavori di ristrutturazione delle facciate dell'edificio condominiale, con la pattuizione che le facciate A, B e C avrebbero dovuto essere tinteggiate con colore bianco brillante entro il 31-12-1999, e di avere subappaltato alla Z.C. in data 2-12-1999 i lavori di tinteggiatura delle facciate, convenendo che la tinta avrebbe dovuto essere uguale a quella di tutto il complesso, e che i lavori avrebbero dovuto essere ultimati entro il 31-12-1999;
in tal senso la Z.C. le aveva rimesso il testo del contratto omettendo di firmarlo, ma restando fedele agli accordi assunti.
L'opponente aggiungeva che la Z.C. aveva ultimato i lavori solo alla fine di gennaio del 2000, e che al momento della rimozione dell'impalcatura era apparso un colore bianco giallastro, differente da quello convenuto bianco brillante, e contrastante con quello del restante complesso;
avendo il direttore dei lavori per conto del Condominio con ordine del 4-2-2000 intimato all'esponente il rifacimento della tinteggiatura delle facciate in quanto non conforme a quanto convenuto, la SECO aveva a sua volta intimato alla Z.C. con raccomandata del 7-2-2000 ed anche successivamente di rifare tale tinteggiatura, senza ottenere alcun riscontro;
inoltre con raccomandata dell'11-4-2000 l'opponente aveva diffidato la Z.C. al rifacimento della tinteggiatura entro il termine di 15 giorni, ed infine il proprio legale in data 3-5-2000 aveva comunicato al legale di controparte che il contratto stipulato tra le parti doveva intendersi risolto, con conseguente risarcimento dei danni subiti. Tanto premesso, la SECO chiedeva che, previa revoca del decreto ingiuntivo, fosse dichiarata la risoluzione del contratto di subappalto per inadempimento della Z.C. e che quest'ultima fosse condannata al risarcimento dei danni.
La Z.C. si costituiva in giudizio contestando il fondamento della opposizione di cui chiedeva il rigetto;
eccepiva tra l'altro che secondo gli accordi verbali raggiunti - posto che la bozza del contratto di subappalto prodotta dall'opponente, oltre a non essere firmata, non rispondeva ai termini delle pattuizioni effettivamente concluse - l'esponente avrebbe dovuto tinteggiare le facciate del Condominio con il colore bianco sporco per uniformare la tinteggiatura dell'intero complesso residenziale, e che l'opera avrebbe dovuto ritenersi tacitamente accettata.
Il Tribunale di Voghera con sentenza del 31-3-2004 respingeva l'opposizione.
Proposto gravame da parte della SECO cui resisteva la Z.C. la Corte di Appello di Milano con sentenza del 25-11-2008 ha rigettato l'impugnazione.
La Corte territoriale ha premesso che doveva essere disattesa la richiesta dell'appellante di declaratoria di nullità della deposizione del teste F G per incapacità, posto che l'eventualità che la Z.C. potesse agire in manleva nei confronti del F, avendo questi materialmente eseguito i lavori, non era motivo di incapacità a testimoniare, dal momento che quest'ultimo aveva solo un interesse di fatto all'esito del giudizio, ma non sarebbe stato legittimato ad intervenirvi volontariamente. Il giudice di appello ha poi rilevato che il contratto di subappalto prodotto in fotocopia dalla SECO, non risultando sottoscritto dalla Z.C., non aveva valore di prova circa il colore col quale avrebbero dovuto essere tinteggiate le facciate dell'edificio condominiale;

tuttavia era pacifico che la tinteggiatura avrebbe dovuto essere di una tonalità di bianco, come la preesistente e come quella degli altri fabbricati del complesso condominiale, come emerso dalla comparsa di costituzione in primo grado della Z.C e
dall'interrogatorio formale di F M, legale rappresentante della SECO;
inoltre era pure risultato che prima dell'inizio dei lavori era stato eseguito un campione su di una piccola porzione di facciata, e che tale campione aveva trovato il gradimento della SECO.
La Corte territoriale, tanto premesso, ha ritenuto non provato che la tonalità di bianco della tinteggiatura realizzata fosse difforme da quella concordata e di cui alla campionatura e, soprattutto, che l'eventuale difformità fosse tale da dover considerare l'opera inadatta alla sua destinazione, come richiesto dall'art. 1668 c.c., comma 2 per poter pronunciare la risoluzione del contratto di
appalto;
in tal senso ha evidenziato che le testimonianze assunte non erano affatto univoche, posto che, mentre per il geometra C il colore era decisamente giallo, per il condomino S era soltanto tendente al giallo, mentre per tutti gli altri testi, che avevano materialmente