Cass. civ., sez. I, sentenza 19/09/2005, n. 18458

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. D M R - Presidente -
Dott. P D - rel. Consigliere -
Dott. F F M - Consigliere -
Dott. N A - Consigliere -
Dott. S L - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
P F elettivamente domiciliato in

ROMA VIA GERMANICO

197, presso l'avvocato M M che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato M S giusta mandato speciale a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
C FENTO PIFANO BIAGIO, in persona del Curatore fallimentare avv. F G, elettivamente domiciliata in ROMA VTA DI S.

MARIA MAGGIORE

112, presso l'avvocato A D L, rappresentata e difesa dall'avvocato D L M giusta procura a margine del controricorso;



- controricorrente -


contro
SFARMAMORRA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA VIA DELLA GIULIANA

83, presso lo studio dell'avvocato MARCO DEL OAIS, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati A B, C B, giusta procura speciale a margine del controricorso;



- controricorrente -


contro
C FENTO PIFANO FRANCESCO;

- intimata -
avverso la sentenza n. 1657/03 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 16/05/03;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/05/2005 dal Consigliere Dott. Donato PLENTEDA;

udito per il ricorrente, l'Avvocato MEZZETTI che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente fallimento, l'avvocato DI LAURO che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE

Umberto che ha concluso per il rigetto dal ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESS
Il Tribunale di Napoli dichiarò, con sentenza 2.4.1999, su ricorso della soc. F M s.p.a., il fallimento del Dr. P F, in estensione a quello del padre Biagio, titolare di una farmacia in Casoria a dichiarato l'11.7.1997.P F propose opposizione, negando che la soc. F M fosse creditrice sua o di suo padre, che il curatore fosse legittimato in difetto di autorizzazione del giudice delegato, che vi fossero gli elementi per ritenere la società di fatto, dedusse infine che il tribunale aveva rigettato nel luglio 1998 analoga istanza del curatore fondata sui medesimi elementi e che comunque la società aveva da oltre un anno cessato la sua attività di impresa, a seguito del primo fallimento. Il tribunale respinse la opposizione e la Corte di Appello di Napoli, con sentenza 16.5.2003 ha rigettato la impugnazione di P F, fondata sulle stesse ragioni prospettate in primo grado e sulla circostanza che la supposta società di fatto, semmai esistita, era nulla, perché in contrasto con l'art. 11 L. 475/1968, che vieta ogni forma di dissociazione tra titolarità e gestione delle farmacie.
Ha ritenuto la corta territoriale - per quanto ancora qui rileva - che la dichiarazione di fallimento della società era stata determinata dalla presenta di numerosi elementi, quali varie garanzie personali e reali in favore del padre, per molti e rilevanti suoi creditori - tra cui la Centro Factoring per 5 miliardi di lire, con rinunzia al regresso - tanto da porre a rischio tutto il suo personale patrimonio;
la concessione gratuita in godimento della impresa paterna di un suo immobile;
la qualità di farmacista collaboratore del genitore senza alcun rapporto di lavoro dipendente;

l'assenza di rapporti di convivenza tra i due.
Ha poi rilevato che l'art. 11 L. 475/1968 era stato sostituito dall'art. 11 L. 8.11.1/991 n. 363, che stabilisce che il titolare della farmacia ha la responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimoniali della stessa, mentre l'art. 7 stessa legge da la possibilità che delle farmacie private siano titolari anche società di persone o società di capitali a r.l.= ragioni che portano a ritenere che non sia nulla la società di fatto tra farmacisti.
Quanto infine alla cessazione ultranovennale dell'attività di impresa, la corte di merito ha rilevato che, alla stregua della ord.

5.7.2003 n. 321 della Corte costituzionale, la pronunzia di illegittimità di
cui alla sent. 319/2000, riferita all'art. 147 l.f., riguarda solo le società registrate e non la società di fatto.
Propone ricorso per Cassazione con tre motivi, illustrati da memoria, P F;
resistono con controricorso la soc. So.F M e il curatore del fallimento di P B e F. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 2247 c.c. e dell'art. 345 c.p.c., nonché la contraddittorietà della motivazione.
Premesso che per la esistenza della società di fatto occorrono il fondo comune, l'alea dai guadagni a delle perdite e l'affectio societatis, non essendo sufficienti le fideiussioni o i finanziamenti in favore dell'imprenditore, tanto più quando ricorre un rapporto di consanguineità tra le parti, lamenta il ricorrente che il giudice di merito la prova della società abbia desunto da congetture ed elementi equivoci, mancando anche di valutare che nessuna prova vi era stata della sua ingerenza nella gestione della impresa e che i dipendenti della farmacia avevano dichiarato che egli aveva svolto attività lavorativa dietro compenso.
Lamenta poi che il giudice di appello abbia valutato di ufficio elementi da nessuno prospettati e cioè che egli avesse lavorato come farmacista nella farmacia del padre, non avesse convissuto con lui e non avesse svolto altra attività lavorativa, elementi costituenti "eccezioni nuove sulle quali non si è formato un valido contraddittorio" e comunque equivoci od irrilevanti. Con il secondo motivo sono denunciate la violazione e la falsa applicazione delle leggi 475/1968 e 362/1991.
Contesta il ricorrente quanto dalla sentenza impugnata rilevato, con riguardo alla legittimità della gestione societaria della farmacia, osservando che le previsioni normative richiamate fanno esclusivo riferimento alla società di persone regolari e non anche alla società di fatto.
Deduce, comunque, a riprova della nullità assoluta della società, che egli non A mai stato in possesso del requisito della idoneità di cui all'art. 12 L. 475/1968 e che era mancata la comunicazione alla Federfarma, all'Ordine professionale, all'Assessore alla Sanità, alla usi della variazione di cui all'art. 7 L. 362/1991. Con il 3^ motivo sono denunziate la violazione e la falsa applicazione degli artt. 147 e 10 l.f., con riguardo al decorso del termine annuale tra il fallimento del padre e quello in estensione. Assume P F che con la prima dichiarazione e la acquisizione della azienda farmaceutica da parte del curatore la asserita società di fatto era cessata e che trova applicazione la pronunzia di incostituzionalità di cui alla sent. 319/2000, per il fatto che la sentenza dichiarativa di fallimento, ai sensi dell'art 17 l.f., A sottoposta a forme di pubblicità obbligatorie, le quali " sostituiscono nella sostanza la pubblicazione del recesso del socio di fatto e la sua opponibilità ai terzi".
Preliminarmente del controricorso della soc. So.Farma va dichiarata la inammissibilità, essendo stato notificato il 16.11.2003, ben oltre i venti giorni previsti dall'art. 370 c.p.c. decorrenti dalla scadenza del termine stabilito per il deposito del ricorso, che A di 20 giorni dalla ultima notificazione alle parti contro le quali A proposto (art. 369 1^ c. c.p.c.). il ricorso e stato, infatti, notificato il 3.10.2003 alla curatela fallimentare e il 6 successivo alla So. Farma, sicché tardivo A l'atto di cui si tratta.
il ricorso principale ft infondato.
Il primo motivo A articolato su tre profili, l'ultimo dei quali di ordine processuale, ed à sostanzialmente volto a lamentare, attraverso la denunzia di violazioni di legga a di visi motivazionali, la valutazione della risultanza probatoria compiuta dalla corta di merito, allorché ha affermato la esistenza dalla società di fatto tra i due P.
La sentenza impugnata e pervenuta, conformemente a quella di primo grado, al convincimento che tra P B e il figlio F fosse esistita una società nella gestione dalla farmacia, analizzando una serie di elementi di fatto, quali la numerose fideiussioni prestate da quest'ultimo in favore dal padre, di cui una di particolare rilevanza, essendo stata par cinque miliardi di lira, con esplicita rinuncia al regresso;
la disponibilità dichiarata ad uno dai creditori di concedere anche ipoteca suoi propri immobili, allo scopo di evitare che egli procedesse giudizialmente nei confronti del titolare della farmacia la concessione gratuita di un immobile di sua proprietà coma sede della farmacia, messa a disposizione della attività paterna, l'attività professionale prestata in funzione collaborativa, al di fuori di rapporti di lavoro subordinato a comunque retribuito, la circostanza, infine, che i due P non convivevano, tale da conferire alla collaborazione un significato proprio della affectio societatis, rispetto alla affectio familiari.
Tali valutazioni da un lato costituiscono un supporto adeguato, sul piano logico - giuridico, della Motivazione e dall'altro giovano ad escludere la denunziata violazione dell'art. 2247 c.c., giacche l'accertamento della società di atto, compiuto attraverso gli indici rivelatori della sua esistenza, ha lasciato emergere gli elementi del fondo comune, costituiti dagli apporti in termini di beni materiali, di responsabilità patrimoniali e di prestazioni lavorative svolte esclusivamente nella farmacia - peraltro connesse alle specifiche qualità professionali di P F - e di riflesso desumere la partecipazione agli utili, essendo quella alle perdite in re ipsa, attraverso appunto la messa a rischio dell'intero patrimonio, per via delle fideiussioni pestate.
Nè ha pregio il terzo profilo, prospettato in relazione all'art. 345 c.p.c., secondo cui le argomentazioni poste a fondamento della
decisione dei giudici di merito, consistenti nell'avere il ricorrente lavorato in via esclusiva nella farmacia del padre e di non essere con lui convivente, non erano state da nessuna delle parti proposte;

atteso che la indagine del giudice della opposizione alla sentenza dichiarativa è stata compiuta sui fatti di causa allegati dalle parti e riferiti al tema controverso, che era appunto quello della esistenza della società, e non rileva che il giudice di appello abbia da "sai desunto Motivo par ulteriori argomentazioni, aggiuntive rispetto a quelle dalla parti prospettate, giacche, a prescindere dal rilievo che numerosi altri elementi la corte territoriale ha portato a sostegno della sua decisione, la valorizzazione di circostanze di fatto acquisite al processo resta contenuta nella funzione del giudice di merito e non viola il principio devolutivo, una volta che la materia del contendere sia rimasta incentrata, anche in appello, sulla valutazione degli elementi che avevano costituito il materiale probatorio già all'esame del primo giudice e che nella specie atteneva pur sempre alla verifica della esistenza della società di fatto, irrilevante essendo che il giudice, una volta che la sua decisione sia rimasta contenuta nell'ambito del petitum e della causa pretendi, integri con proprie argomentazioni le deduzioni di parte, aggiungendone nella motivazione altre e diverse (Cass. 2572/1999;

3100/1997;
2830/1997).
Infondato è anche il secondo motivo.
Da atto il ricorrente che con l'avvento della legge 8.11.1991 n. 362 l'art. 11 l. 475/1968 - che imponeva al titolare "la gestione diretta e personale dell'esercizio e dei beni patrimoniali della farmacia" -e stato sostituito con la disposizione secondo cui il titolare ha la responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimonialità rileva che l'art. 7 della nuova legge, che consente che delle farmacie private siano titolari società di persone o società cooperative a r.l., non giova a legittimare l'esercizio della farmacia da parte di società di fatto, dal momento che società di persone " sono soltanto quelle previste dall'art. 2249 c.c.". La tesi non ha pregio, atteso che la norma invocata, nel riportarsi alle disposizioni dei capi 3^ e seguenti del titolo V c.c., considera i tipi di società contemplati dagli artt. 2291 - 2324 c.c. ai quali non A estranea la società non registrata, espressamente prevista dall'art. 2297 c.c., nella cui categoria è compresa la società di fatto.
Di nessun fondamento è, ancora, l'assunto che il ricorrente non ha il requisito della idoneità di cui all'art. 12 L. 475/1968, tale norma attenendo alle formalità di ordine amministrativo che devono accompagnare il trasferimento dell'azienda;
come non rileva che siano mancate le comunicazioni alla Federfarma, all'Ordine professionale, all'Assessore alla Sanità ecc., la cui omissione potendo semmai comportare la applicazione di misure amministrative o disciplinari, senza alcuna capacità di incidere sulla esistenza e validità della società.
Neanche il terzo motivo può essere accolto.
La Corta costituzionale con ord.