Cass. civ., sez. VI, ordinanza 08/06/2021, n. 15894

la seguente ORDINANZA sul ricorso 16911-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE (C.F. 06363391001),in persona del Direttore pro tempore, elettívamente domiciliata in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legìs;

- ricorrente -

contro

GUERRIZIO ANDREA LUCA MARIO, GUERRIZIO GIOVANNA ANNA MARIA, GUERRIZIO STEFNIA, GUERRIZIO VINCENZO MARIA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 8097/3/2018 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE del LAZIO, depositata il 20/11/2018;
udìta la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 15/04/2021 dal Consigliere Relatore Dott. M C.

FTTO

Ritenuto che: A L M G, V M G e S G proponevano ricorso avverso l'avviso di accertamento catastale emesso dall'Agenzia delle entrate col quale si disponeva la variazione di classamento, relativo ad un immobile di cui sono proprietari sito a Roma, E N, microzona 19 ( P ) ex art. 1, comma 335, legge n. 311 del 2004. la Commissione Tributaria Provinciale accoglieva parzialmente il ricorso della parte contribuente in relazione alla non coerenza del classamento rispetto alla situazione reale riducendolo a Cat A/2 classe 3. La Commissione Tributaria Regionale dichiarava inammissibile l'appello dell'Agenzia delle entrate per vizio insanabile della notifica che deve intendersi come giuridicamente inesistente, posto che l'atto risulta essere inviato al contribuente a mezzo posta per mezzo di un operatore privato (Nexive s.p.a), mentre l'unico soggetto abilitato all'epoca della notifica era Poste s.p.a. L'Agenzia delle Entrate proponeva ricorso affidato a due motivi mentre la parte contribuente non si costituiva. Con ordinanza nr 28594/2020 la Corte rinviava a nuovo ruolo al fine di acquisire il fascicolo d'appello per verificare la tempestività del gravame . Assolto l'incombente veniva formulata nuova proposta.

DIRITTO

Considerato che: Con il primo motivo d'impugnazione, in relazione all'art. 360 cod. proc. civ., comma 1, nn. 3, l'Agenzia delle entrate denuncia violazione e falsa applicazione dell' art. 1 comma secondo lett O del d.lgs. n. 58 del 2011. Critica in particolare la decisione nella parte in cui ha ritenuto non idonee ai fini i della notifica le modalità di spedizione a mezzo del servizio privato in epoca successiva alla liberalizzazione del mercato.Con il secondo motivo d'impugnazione, sollevato in relazione all'art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 4, l'Agenzia delle entrate denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 156, comma 3, c.p.c. in relazione all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992 in quanto la CTR ha ritenuto che la notifica dell'appello erariale fosse addirittura inesistente malgrado l'atto avesse raggiunto lo scopo con la costituzione tempestiva dei contribuenti. I due motivi di ricorso meritano un esame congiunto vanno rigettati, confermando il dispositivo, ma correggendo la motivazione. Giova ricordare che le Sezioni Unite della Cassazione n. 299 del 2020 hanno di recente fissato il seguente principio di diritto:"in tema di notificazione di atti processuali, posto che nel quadro giuridico novellato dalla direttiva n. 2008/6/CE del Parlamento e del Consiglio del 20 febbraio 2008 è prevista la possibilità per tutti gli operatori postali di notificare atti giudiziari, a meno che lo Stato non evidenzi e dimostri la giustificazione oggettiva ostativa, è nulla e non inesistente la notificazione di atto giudiziario eseguita dall'operatore di posta privata senza relativo titolo abilitativo nel periodo intercorrente fra l'entrata in vigore della suddetta direttiva e il regime introdotto dalla legge n. 124 del 2017","la sanatoria della nullità della notificazione di atto giudiziario, eseguita dall'operatore di poste private per raggiungimento dello scopo dovuto alla costituzione della controparte, non rileva ai fini della tempestività del ricorso, a fronte della mancanza di certezza legale della data di consegna del ricorso medesimo all'operatore, dovuta all'assenza di poteri certificativi dell'operatore, perché sprovvisto di titolo abilitativo" (Cass. SU n. 299 del 2020). Orbene, la CTR ha ritenuto inesistente la notifica a mezzo poste private dichiarando inammissibile l'appello proposto dall'Agenzia delle entrate. Tale statuizione non è conforme al principio fissato dalle SU appena ricordate, ma non questo risulta meritevole di cassazione. Si impone preliminarmente, a prescindere dalla circostanza che l'appellato si sia costituito o meno in appello (secondo costante insegnamento della giurisprudenza di legittimità infatti, l'inammissibilità dell'impugnazione derivante dall'inosservanza dei termini stabiliti a pena di decadenza è correlata alla tutela d'interessi indisponibili e, come tale, è rilevabile d'ufficio e non sanabile per effetto della costituzione dell'appellato: Cass. SU n. 6983 del 2005;
Cass. n. 11666 del 2015;
Cass. n. 23907 del 2009;
Cass. n. 4206 del 2020), una verifica relativa alla tempestività o meno dell'appello (che va proposto, quando - come nel caso di specie - non sia notificata la sentenza di primo grado, entro sei mesi dal deposito della stessa: cfr. art. 327 c.p.c. e Cass. n. 30850 del 2019 e Cass.n. 33168 del 2018) che prenda sì naturalmente in considerazione come termine a quo il giorno del deposito della sentenza della Commissione tributaria provinciale (Cass. SU n. 18569 del 2016;
Cass. 4206 del 2020) ma che consideri quale termine ad quem non già - in ossequio al dettato delle predette sezioni unite n. 299 del 2020 - il momento della spedizione da parte dell'appellante (ossia quello della consegna del plico da notificare all'operatore della posta privata) bensì il diverso e successivo momento in cui si abbia la certezza legale che l'appello sia stato ricevuto dall'appellato o che lo stesso si sia costituito in giudizio-cfr.Cass. n .7774/2020-. Tale verifica, alla quale questa Corte è tenuta d'ufficio (cfr. ex plurimis, da ultimo Cass. SU n. 19769 del 2019 e Cass. n. 1654 del 2020, secondo cui la mancata prospettazione, nel giudizio di secondo grado, della questione della tempestività o meno dell'appello incidentale, non determina una preclusione processuale nella deduzione della stessa con il ricorso per cassazione, potendo essere eccepita o rilevata d'ufficio per la prima volta anche in sede di legittimità), ha consentito nel caso di specie di verificare il mancato raggiungimento della prova della tempestività dell'appello, con conseguente declaratoria di inamrnissibilità sotto il profilo della tardività, ex art. 51 del d.lgs. 546 del 1992, spettando l'onere della prova della suddetta tempestività della notifica a chi propone l'azione secondo gli ordinari e generali criteri di distribuzione dell'onere probatorio (Cass. SU n. 22438 del 2018;
Cass. n. 27722 del 2019).Ciò premesso , a seguito dell'acquisizione del fascicolo di merito, si è potuta constatare la presenza in atti della sentenza della CTP depositata il 21.9. 2016;
una sorta di elenco delle raccomandate inviate in un certo giorno dalla Nexive, senza alcuna firma da parte del ricevente;
l'atto di costituzione in appello dei contribuenti del 19.5.2017. Manca dunque in atti una qualsiasi attestazione relativa alla data di notifica dell'appello, e conseguentemente difetta la prova della sua tempestività;
l'unica data certa, costituita dalla costituzione in giudizio del contribuente, si pone al di fuori del termine semestrale per la proposizione del gravame. Sulla base di tali considerazioni il ricorso in appello era dunque inammissibile per tardività. Le superiori considerazioni rendono dunque infondate le censure proposte dalla parte ricorrente risultando corretta nel dispositivo la dichiarata inammissibilità dell'appello per causa diversa da quella prospettata dalla CTR- inesistenza della notifica compiuta a mezzo posta privata- in ragione della sua tardività e non dell'inesistenza della notifica effettuata a mezzo poste private. Nessuna determinazione in punto spese stante la mancata costituzione dell'intimata.