Cass. civ., sez. I, sentenza 21/07/2004, n. 13516

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. L G - Presidente -
Dott. C A - rel. Consigliere -
Dott. C W - Consigliere -
Dott. M G - Consigliere -
Dott. S S - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IMMOBILIARE ROMANA S.P.A. IN LIQUIDAZIONE, in persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA via di Porta Pinciana 4, presso l'avvocato S M, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati V R, D'AMELIO PIERO, C S, giusta delega a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
ITALSANITÀ S.P.A. IN LIQUIDAZIONE;

- intimata -
e sul 2^ ricorso n. 01/02/8345 proposto da:
FINTECNA S.P.A., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA VIA BAIAMONTI

10, presso l'avvocato F D S, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato G V, giusta procura speciale per Notaio E P di Roma, rep. 82655 del 03/02/2004;



- ricorrente -


contro
IMMOBILIARE ROMANA S.P.A. IN LIQUIDAZIONE;

- intimata -
avverso la sentenza n. 3457/01 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 05/11/01;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 25/02/2004 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato IMBARDELLI che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale;

uditi per la controricorrente e ricorrente incidentale, gli avvocati VERDE E DI SABATO che hanno chiesto il rigetto del ricorso principale o, in subordine, l'accoglimento di quello incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CENICCOLA

Raffaele che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale, assorbito quello incidentale condizionato. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il 9 agosto 1990 Immobiliare San Marco s.r.l. (poi incorporata in Immobiliare Romana s.p.a., a seguito di atto di fusione in data 29 luglio 1993) stipulò con Italsanità s.p.a. (poi Fintecna s.p.a.) un contratto avente ad oggetto la cessione in locazione di parte di un complesso immobiliare (da costruire a cura della locatrice società Immobiliare San Marco), destinato a residence sanitario-assistenziale per anziani. La durata del contratto tu pattuita in anni nove, con decorrenza dal 1 settembre 1993. L'art. 16 stabilì una clausola compromissoria, in forza della quale ogni controversia che fosse insorta in ordine all'interpretazione e/o esecuzione del contratto sarebbe stata deferita al giudizio di un collegio arbitrale composto di tre membri, con sede in Roma. Dei tre arbitri, uno sarebbe stato nominato dal locatore, uno dal conduttore e il terzo, con funzioni di presidente, d'accordo tra le parti o, in mancanza, dal presidente del Consiglio di Stato su istanza della parte più diligente. Con successivo contratto del 5 novembre 1990 Italsanità s.p.a. stipulò con Immobiliare San Marco s.r.l. un altro contratto (cosiddetto di Know-how), avente ad oggetto un conferimento d'incarico per prestazioni di servizi e di consulenza globali, riferito all'utilizzazione dell'immobile di cui al precedente contratto.
Infine, il 10 dicembre 1990 le parti stipularono una ulteriore convenzione privata, con la quale si prorogava l'iniziale scadenza del contratto di locazione (la cui durata veniva prorogata da nove a diciotto anni) e si attribuiva ad Italsanità la facoltà di esercitare un diritto di prelazione per l'acquisto dell'immobile in caso di vendita dello stesso da parte di Immobiliare San Marco. In relazione a tale contratto il 18 dicembre 1990 il Banco di Roma si costituì fideiussore nei confronti di Immobiliare San Marco, per garantire a quest'ultima l'adempimento delle obbligazioni assunte da Italsanità.
Insorte contestazioni tra le parti nel quadro dei rapporti contrattuali sopra menzionati, Immobiliare San Marco s.r.l. il 4 marzo 1993 notificò ad Italsanità atto di nomina del proprio arbitro, invitando quest'ultima società a fare altrettanto. Italsanità s.p.a., con citazione notificata il 22-23 marzo 1993, convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma Immobiliare San Marco e la Banca di Roma, chiedendo che si dichiarassero: a) la nullità e/o l'annullamento e, comunque, l'inefficacia dei contratti del 9 agosto e del 5 novembre 1990;
b) la nullità o l'annullamento di ogni contratto collegato o accessorio ai due contratti predetti e, in particolare, della fideiussione prestata dalla Banca di Roma;
c) in subordine, la risoluzione dei contratti per colpa di Immobiliare San Marco e/o per eccessiva onerosità e, di conseguenza, l'inefficacia di ogni contratto ad essi collegato, ed in particolare del contratto di fideiussione, con condanna di Immobiliare San Marco s.r.l. al risarcimento dei danni e al pagamento delle spese. Il 24 marzo 1993 Italsanità provvide a nominare il proprio arbitro, poi il presidente del Consiglio di Stato, su istanza di Immobiliare Romana s.p.a., in data 29 aprile 1994 nominò il terzo arbitro, n 24 maggio 1993 Immobiliare San Marco s.r.l. si costituì nel giudizio proposto dinanzi al Tribunale chiedendo;
a) che si dichiarasse l'incompetenza dello stesso tribunale, in quanto le domande formulate appartenevano alla competenza del collegio arbitrale;
b) che il processo fosse sospeso;
c) in subordine, che tutte le domande avanzate da Italsanità fossero respinte. Dopo la sostituzione dei rispettivi arbitri ad opera delle parti (in quanto quelli inizialmente nominati avevano rinunziato all'incarico), gli arbitri si riunirono il 6 luglio 1994, dichiararono di accettare l'incarico loro affidato e costituirono il Collegio arbitrale. Il relativo procedimento si concluse con lodo del 19 gennaio 1995, col quale il detto collegio, affermata la propria competenza, pronunziò la risoluzione del contratto di locazione in data 9 agosto 1990 per inadempimento di Italsanità e condannò quest'ultima società al pagamento della somma di lire 91.217.000.000= a titolo di risarcimento dei danni, oltre agli accessori e alle spese. La società soccombente, con atto notificato il 2 giugno 1995, impugnò il lodo davanti alla Corte d'appello di Roma, deducendone la nullità: 1) per incompetenza del Collegio arbitrale, che non avrebbe avuto il potere di conoscere la controversia stante la pendenza del giudizio preventivamente instaurato davanti al giudice ordinario;
2) per violazione e falsa applicazione degli artt. 1455 e 1460 c.c. sul ritenuto inadempimento della società impugnante, nonché in ordine alla determinazione dei danni.
Immobiliare Romana s.p.a. (nella quale Immobiliare San Marco s.r.l. era stata incorporata) si costituì per resistere all'impugnazione, insistendo per la conferma del lodo. La Corte di appello di Roma, con sentenza depositata il 5 novembre 2001, in accoglimento dell'impugnazione dichiarò la nullità del lodo deciso in data 19 gennaio 1995 e condannò Immobiliare Romana s.p.a. al pagamento delle spese del giudizio, considerando quanto segue:
gli arbitri non avevano la competenza a decidere la controversia loro devoluta;

infatti, il giudizio ordinario proposto da Italsanità in relazione ai contratti del 9 agosto e del 5 novembre 1990 era stato instaurato nel marzo del 1993, mentre U procedimento arbitrale poteva ritenersi pendente dal 6 luglio 1994, data risultante dal verbale di costituzione del Collegio arbitrale a seguito dell'accettazione dei tre arbitri, in quanto un rapporto "processuale" non poteva instaurarsi prima della stessa esistenza dell'organo giudicante;
la legge 5 gennaio 1994, n. 25, recante la nuova disciplina dell'arbitrato, era entrata in vigore 90 giorni dopo la pubblicazione sulla G. U., avvenuta il 17 gennaio 1994, e cioè il 18 aprile 1994;

l'art. 5 c.p.c. era stato modificato dalla legge 26 novembre 1990, n. 353, con effetto dal 1 gennaio 1993, nel senso di rendere
irrilevanti, con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, i successivi mutamenti della legge stessa;

la nuova disciplina dell'arbitrato aveva risolto in senso opposto al precedente orientamento della giurisprudenza (affermatosi nel silenzio del legislatore sul punto) la questione relativa al rapporto tra arbitrato e giudizio ordinario, affermando la sussistenza della potestas iudicandi arbitrale anche in ipotesi di connessione della controversia con altra pendente davanti al giudice ordinario (art. 819 bis c.p.c.);

tuttavia tale disciplina non era applicabile nei processi ordinali pendenti, perché instaurati prima dell'entrata in vigore della legge n. 25 del 1994, ne' la disciplina transitoria di cui all'art. 27
della legge citata poteva condurre a diversa conclusione;
infatti, da un lato il giudizio ordinario - già pendente nell'aprile del 1994 - non poteva risentire dei mutamenti di legge nel frattempo intervenuti per il chiaro dettato dell'art. 5 del codice di rito (nuovo testo) e, dall'altro, la disciplina transitoria prevista dal menzionato art. 27 della legge n. 25 del 1994 aveva reso applicabile il principio
dell'indipendenza tra il giudizio ordinario e quello arbitrale anche nell'ipotesi di connessione tra gli stessi, ma soltanto ai procedimenti arbitrali in corso e non anche a quelli, come nella specie, non ancora iniziati;

pertanto, esclusa l'applicabilità della legge n. 25 del 1994 alla vicenda processuale in contestazione e ritenuto che l'intera situazione andasse ricondotta alla disciplina vigente prima di tale legge, si doveva affermare che - in pendenza di più controversie, alcune devolute al giudice ordinario ed altre deferite ad un collegio arbitrale - la competenza di quest'ultimo veniva esclusa da quella prevalente del giudice ordinario, non essendo ammissibile il simultaneo intervento decisorio di due diversi organi di giurisdizione su questioni tra loro connesse;
contro tale orientamento non poteva essere invocata l'inversione di tendenza manifestata con la riforma del 1994, avuto riguardo al carattere innovativo di questa.
Avverso la suddetta sentenza, notificata il 13 dicembre 2001, Immobiliare Romana s.p.a. in liquidazione, in persona del liquidatore legale rappresentante p.t., ha proposto ricorso per Cassazione, notificato l'11 febbraio 2002 ed affidato ad un unico motivo illustrato con memoria.
Fintecna s.p.a. (già Italsanità s.p.a., in liquidazione), in persona del presidente del consiglio di amministrazione legale rappresentante p.t., ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale condizionato, articolato su nove motivi. La resistente e ricorrente incidentale ha poi depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE