Cass. civ., sez. I, sentenza 26/08/2021, n. 23489

potrebbe comunque sfuggire alla sanzione della nullità per inosservanza della forma prescritta dalla norma di cui all'art. 117 del T.U.B.», giudicando perciò priva di fondamento la tesi dell'appellante diversamente dell'avviso che la forma scritta sia prevista solo per il contratto quadro e non già per le singole operazione di investimento, e ciò sull'assunto che se la tesi è condivisibile laddove la banca svolga funzione di intermediazione «certamente non può valere per la stipula di un derivato», che «non è un semplice ordine impartito dal cliente, ma è un contratto tra la banca (quindi parte contraente e non semplice intermediario) e la sua correntista (e quindi soggetto alla disciplina dell'art. 117 TUB) ed è un contratto connotato da un contenuto ed un tecnicismo di tale complessità ... da far peraltro ritenere impensabile che elementi essenziali quali oggetto, proposta ed accettazione possano essere compiutamente espressi dalle parti verbalmente e/o per via telefonica»;
ha rigettato l'eccezione di prescrizione sollevata dalla banca "dei diritti vantati da F.U.L.", in ragione dell'«evidente assoluto difetto di specificità di una tale eccezione, non essendo certamente possibile evincere a quali diritti possa essere riferita tra quelli azionati dall'appellata con le molteplici domande proposte, peraltro evidentemente connotate da causae petendi diverse con conseguente diverse discipline della prescrizione»;
ha escluso la legittimità dell'anatocismo di seguito alla delibera

CICR

9.2.2000 avendo la banca «posto in essere (e documentalmente provato) unicamente la procedura prevista dal RG 27960/17 C-FUL Est. Cons. M punto 7.2. della delibera CICR, senza però procedere ad alcuna rinegoziazione e ad alcuna sottoscrizione di clausola contrattuale in tal senso con la correntista».

1.3. Per la cassazione di detta sentenza C svolge quattro mezzi di impugnazione, cui resiste l'intimata con controricorso e ricorso incidentale "subordinato" su un unico motivo.

1.4. La causa inizialmente chiamata a trattazione avanti alla VI-I Sezione di questa Corte è stata rimessa all'odierna discussione in pubblica udienza con ordinanza interlocutoria 23290/2020 in considerazione del rilievo nnonofilattico delle questioni poste dalla fattispecie, segnatamente in punto di applicabilità dell'art. 117 TUB all'operazione avente ad oggetto la stipulazione di un contratto derivato ed in punto di riconducibilità dell'operazione in parola al novero delle operazioni previste dall'art. 23 TUF. Memorie delle parti e requisitorie scritte del Procuratore Generale.

RAGIONI DELLA DECISIONE

2. Il ricorso di C - che non incorre nella ragione di improcedibilità eccepita dalla controricorrente, constando, in uno con quello della copia autentica della sentenza impugnata, pure il deposito in forma cartacea delle PEC attestanti la data di notificazione di essa in data 19.9.2017, per gli effetti salvifici della notificazione dell'impugnazione avvenuta in data 20.11.2017 - argomenta con il primo motivo - afferente al capo dell'impugnata decisione mercè il quale la Corte d'Appello ha dichiarato la nullità del contratto di swap per difetto di forma scritta - l'erroneità di essa in punto di diritto per violazione dell'art. 23 TUF e per falsa applicazione dell'art. 117 TUB, posto che la Corte decidente, nel rigettare il gravame, ha ritenuto applicabile alla specie in esame il principio enunciato dalla seconda delle norme citate, quantunque la prima di esse ne sancisca testualmente l'inapplicabilità, con la RG 27960/17 C-FUL Est. Cons. M conseguenza che alla stregua di questa la necessità della forma scritta sussiste solo per il contratto quadro, formalità nella specie documentalmente provata, ma non già per i singoli ordini di investimento, la cui validità per consolidata lezione giurisprudenziale non è soggetta a requisiti di forma. L'impugnata decisione, ad avviso sempre di detto motivo, si presterebbe ad essere sindacata anche in ragione del vizio di apparente motivazione che ne infirma il capo in contestazione laddove questo, a ulteriore conforto del proprio assunto, ha ritenuto "impensabile" che il contratto di che trattasi non fosse stato stipulato in forma scritta, non potendo per vero attribuirsi a detta locuzione valenza giuridica. E' esattamente in relazione alla prima di queste doglianze - che si sottrae al difetto di autosufficienza eccepito ex adverso, attesa la pregnanza giuridica della questione sollevata - che l'ordinanza interlocutoria della Sezione VI-I ha inteso sollecitare il vaglio del confronto pubblico.

3. Nel procedere in questa direzione non costituisce, peraltro, ostacolo l'argomento sviluppato con l'unico motivo del ricorso incidentale che, sebbene, facendo valere la preclusione pro iudicato circa la questione qui in esame - l'affermazione operata dal primo giudice, questa la tesi della controricorrente, in ordine al fatto che nessun contratto di tal fatta sia stato stipulato o richiesto nella specie non sarebbe stata censurata in sede di gravame -, sollevi una questione pregiudiziale, nondimeno, essendo stato il relativo rilievo implicitamente disatteso dalla Corte giudicante, ha natura condizionata - o subordinata come afferma la stessa deducente - all'accoglimento del ricorso principale, sicché, come questa Corte ha più volte statuito, l'interesse al suo esame della parte che, come l'attuale controricorrente sia risultata vittoriosa, è ravvisabile solo a RG 27960/17 C-FUL Est. Cons. M misura della fondatezza del ricorso principale (Cass., Sez. U, 25/03/2013, n. 7381).

4.1. Venendo dunque allo scrutinio della questione sollevata con il primo motivo del ricorso principale occorre dire che una prima indicazione di ragionamento, rimasta del tutto negletta nel giudizio della Corte d'Appello, si ritrae dal concreto atteggiarsi delle volontà con cui le parti si sono accinte a dar vita al rapporto negoziale di che trattasi. L'IRS di cui si discute è stato infatti stipulato in adempimento degli accordi intervenuti tra le parti con la conclusione del contratto quadro stipulato il 28.10.2005 recante le basi normative, meglio esplicitate nella successiva articolazione contrattuale, delle future negoziazioni in materia di derivati a cui era intendimento delle parti dare seguito in attuazione dell'accordo raggiunto. L'assetto negoziale in tal modo impresso al rapporto, per come risultante dalla stessa ricognizione che ne compie la sentenza impugnata, rimanda quindi allo schema tipico dell'ìntermediazione finanziaria articolantesi, come è noto, nella stipulazione del contratto-quadro che ha valenza di contratto normativo in quanto in esso trovano previsione le condizioni a cui andranno soggette le future contrattazioni - e per il quale l'art. 23, comma 1, TUF stabilisce a pena di nullità l'adozione della forma scritta - e nell'esecuzione degli ordini di investimento, da intendersi quali negozi attuativi dell'accordo consacrato nel contratto-quadro e di regola non soggetti al rispetto di speciali requisiti di forma. Già in ciò si intravede l'errore di sussunzione che vizia il ragionamento decisorio, dacchè il giudice d'appello, pur individuando i tratti caratterizzanti la fattispecie al suo esame come un rapporto di intermediazione finanziaria, applica ad essa una norma impropria - ovvero l'art. 117 TUB - ad onta della cornice giuridica enunciata dalle parti che a quel modello si erano richiamate nel dettarne la RG 27960/17 C-FUL Est. Cons. M disciplina e, vieppiù, della preclusione risultante dall'art. 23, comma 4, TUF che fa espresso divieto di applicare ai contratti aventi ad oggetto i servizi di investimento le disposizioni di cui al Titolo VI capo I del TUB e quindi anche l'art. 117. 4.2. Questa chiave di lettura, elementarmente rappresentativa della volontà delle parti, è del resto coerente con il quadro di riferimento enunciato da tempo dalla giurisprudenza in materia che, pur non affrontando ex professo il tema qui in discussione - quantunque in Cass. 10598/2005 si possa leggere che «nessuna rilevanza può avere in materia quanto stabilito dall'art. 117 t.u. bancario, che prescrive obblighi di forma per i contratti bancari e non per le attività d'intermediazione mobiliari» - non ha mai dubitato della riconducibilità dei contratti derivati al campo delle contrattazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari (Cass., Sez. I, 6/04/2001, n. 5114;
Cass., Sez. III, 4/08/2000, n. 10243;
Cass., Sez. I, 14/11/1997, n. 11279), tanto da affermare in ragione di ciò che il requisito della forma scritta già previsto dall'art. 6, comma 1, lett. c), I. 2 gennaio 1991, n. 1, in difetto del quale il contratto è nullo, si reputa soddisfatto a condizione che in forma scritta sia stato stipulato il contratto normativo di servizi, nel quale risultino la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l'entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il cliente, sicché, una volta assolto l'onere del rispetto della forma per il contratto normativo di servizi, i singoli negozi speculativi di esecuzione del contratto di servizi non debbono necessariamente essere stipulati per iscritto (Cass., Sez. I, 19/05/2005, n. 10598).