Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 07/08/2013, n. 18808

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VIDIRI Guido - Presidente -
Dott. VENUTI Pietro - Consigliere -
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere -
Dott. BERRINO Umberto - Consigliere -
Dott. GARRI Fabrizia - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 333-2008 proposto da:
AZIENDA SANITARIA LOCALE N. 3 DI NUORO C.F. 00977680917 in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO GRAMSCI 24, presso lo studio dell'avvocato MASINI MARIA STEFANIA, rappresentata e difesa dall'avvocato MOCCI ANGELO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
IS NO C.F. [...], NN NT C.F. [...]domiciliati in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall'avvocato BACCHIS MARCO, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

e contro
SS IO, LO IN;

- intimati -

avverso la sentenza n. 343/2007 della CORTE D'APPELLO di CAGLIARI, depositata il 19/10/2007 r.g.n. 315/06 + altre;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/03/2013 dal Consigliere Dott. FABRIZIA GARRÌ;

udito l'Avvocato MOCCI ANGELO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SEPE Ennio Attilio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte d'appello di Cagliari ha confermato la sentenza del Tribunale di Oristano che aveva accolto le domande proposte da AR SÌ, AN LO, IN TT e TO IU, tutti dipendenti dell'Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Nuoro - provenienti dalla USL 10 di Sorgono ed in servizio presso il presidio ospedaliere "San Camillo" di Sorgono con la qualifica di infermieri generici - ed accertato l'avvenuto svolgimento delle mansioni proprie della qualifica di "infermiere professionale" nel periodo dal 1.7.1998 al 11.8.2004 per sopperire a carenze organizzative e di personale ed assicurare il servizio dovuto. Per l'effetto aveva condannato la convenuta al pagamento delle differenze retributive chieste avuto riguardo da un canto alla categoria BS loro riconosciuta e dall'altro alle mansioni riconducibili alla categoria C, di infermiere professionale, effettivamente svolte. La Corte d'appello ha verificato e confermato che, in esito all'istruttoria espletata in primo grado, era risultato provato lo svolgimento delle mansioni in relazione alle quali erano rivendicate le differenze retributive.
Ha poi accertato che sulla base della contrattazione collettiva 1998- 2001 la figura dell'infermiere generico, rivestita dai lavoratori era conservata ad esaurimento mentre era prevista come categoria generale la figura dell'infermiere professionale, categoria C, e quella del collaboratore professionale, categoria D.
Ha quindi sottolineato che la domanda era stata ridotta alle differenze retributive dovute in relazione allo svolgimento delle mansioni riconducibili alla categoria C, escludendo che a ciò fosse d'ostacolo la mancanza di un formale atto di assegnazione essendo sufficiente la prova dello svolgimento in concreto di mansioni che peraltro non era stato negato, nella sua materialità, dall'azienda che in primo grado si era limitata a contestare la riconducibilità di quei compiti alla qualifica rivendicata.
Quindi esaminate comparativamente, alla luce delle declaratorie legali e, poi, di quelle collettive (D.P.R. 14 marzo 1974, n. 225 e ccnl comparto sanità pubblica 1998- 2001, art. 28) le mansioni proprie delle due qualifiche, ne ha evidenziato, per taluni aspetti, la coincidenza ed ha confermato la correttezza dell'accertamento che le mansioni svolte, sotto il profilo qualitativo e quantitativo davano diritto ai compensi chiesti atteso che non erano riconducibili alla qualifica di infermiere generico rivestita ed avevano il necessario carattere della continuità e prevalenza. Quanto alla pretesa "inconsapevolezza" dell'azienda appellante del concreto svolgimento delle dette mansioni, asseritamente prestate su un piano meramente volontario, la Corte di merito ne ha escluso la credibilità stante la loro durata extraquinquennale ed il concreto coinvolgimento del personale nell'organizzazione dei turni di assistenza.
Inoltre il giudice di appello ha motivatamente escluso che la coincidenza di talune mansioni tra i due profili valesse ad attrarle nel profilo inferiore ed ha respinto l'interpretazione data dall'azienda alla disciplina dettata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art.52 (già D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56) avendo accertato da un canto
che non si era trattato di una sostituzione momentanea di lavoratori con diritto alla conservazione del posto ed escludendo che si possa ravvisare una violazione dell'art. 2126 c.c. tenendo conto del fatto che l'azienda ha "tollerato" l'organizzazione del lavoro nel pronto soccorso con adibizione di personale privo di una specifica qualificazione come infermiere professionale, per oltre cinque anni prima di intervenire con un ordine di servizio che ripristinasse la regolarità delle attribuzioni al personale infermieristico. Per la cassazione della sentenza ricorre la Azienda sanitaria Locale n. 3 di Nuoro sulla base di un solo motivo.
Resistono con controricorso AN LO ed NI IU mentre gli altri resistenti sono rimasti intimati.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con un unico motivo di ricorso viene denunciata la violazione e falsa applicazione dell'art. 2126 c.c. in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3.
Sostiene la ASL ricorrente che ai lavoratori non potevano essere riconosciute le differenze retributive chieste atteso che, nel caso in cui per lo svolgimento di mansioni superiori sia necessario il possesso di uno specifico titolo di studio o di una particolare abilitazione professionale (nella specie infermiere professionale), sono ravvisabili quei profili di illiceità nello svolgimento delle mansioni che non consentono l'applicazione dell'art. 2126 c.c.. Nè ad avviso