Cass. civ., SS.UU., sentenza 23/09/2013, n. 21671
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In tema di impiego pubblico privatizzato, nell'ambito del quale anche gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall'amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le norme contenute nell'art. 19, primo comma, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, obbligano l'amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri generali di correttezza e buona fede (art. 1175 e 1375 cod. civ.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost. Poiché, dunque, il superamento di un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina, consolida nel patrimonio dell'interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo, il mancato conferimento dell'incarico dirigenziale, per un errore nell'attribuzione dei punteggi in sede di approvazione della graduatoria concorsuale, è configurabile come inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre un danno risarcibile.
La controversia sulla domanda di un pubblico dipendente, il quale, dopo l'espletamento di procedura pubblica concorsuale, chieda l'accertamento del suo diritto all'assunzione nel ruolo del personale dirigenziale e alla stipulazione del relativo contratto di lavoro, con la condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno, esula dall'ambito di quelle inerenti la suddetta procedura del pubblico concorso (tale essendo anche quello preordinato all'inquadramento di dipendenti in area superiore, come nella specie) e, perciò, ai sensi dell'art. 63, primo comma, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, la sua cognizione spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. Infatti, con l'approvazione della graduatoria si esaurisce l'ambito riservato al procedimento amministrativo e all'attività autoritativa dell'amministrazione, subentrando una fase in cui i comportamenti dell'amministrazione vanno ricondotti all'ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine all'inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 cod. civ.), anche secondo i parametri della correttezza e della buona fede.
Sul provvedimento
Testo completo
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. P R - Primo Presidente f.f. -
Dott. T F - Presidente di sez. -
Dott. R R - Presidente di sez. -
Dott. M M - Consigliere -
Dott. F F - Consigliere -
Dott. A G - Consigliere -
Dott. M V - Consigliere -
Dott. C M M - Consigliere -
Dott. P S - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE (80226750588), in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;
- ricorrente -
contro
G G (GDUGDU52P13L155S), rappresentato e difeso, per procura speciale in calce al controricorso, dagli Avvocati M M, C R C e G V, elettivamente domiciliato presso lo studio di questi ultimi in Roma, via S. Pellico n. 24;
- controricorrente -
per la cassazione della sentenza della Corte d'appello di Firenze n. 329 del 2011, depositata il 16 marzo 2011, notificata il 26 aprile 2011. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29 gennaio 2013 dal Consigliere relatore Dott. S P;
sentiti l'Avvocato dello Stato L G e l'Avvocato C;
sentito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale Dott. CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per la dichiarazione della giurisdizione del giudice ordinario.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Pistoia Guido Guida deduceva che, con sentenza n. 186 del 2000, passata in giudicato, lo stesso Tribunale aveva accertato il suo diritto a vedersi riconosciuto il punteggio di 0,45 nell'ambito della graduatoria del concorso per 999 posti di dirigente amministrativo indetto con D.M. 19 gennaio 1993, al quale egli aveva partecipato;che dal maggior punteggio derivava l'utile collocamento in graduatoria;che egli aveva invece ottenuto l'inquadramento dirigenziale il 15 gennaio 2001. Tanto premesso chiedeva la condanna del Ministero dell'economia e delle finanze al risarcimento del danno nella misura delle differenze di retribuzione dal 1 agosto 1999 (e cioè dal primo giorno del mese successivo all'approvazione della graduatoria) fino al 15 gennaio 2001. Costituitosi il contraddittorio, l'adito Tribunale dichiarava inammissibile la domanda, sul rilievo che il ricorrente avrebbe dovuto proporre la domanda di danni unitamente a quella di annullamento della graduatoria;domanda, quest'ultima, devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Guida proponeva appello e, ricostituitosi il contraddittorio, la Corte d'appello di Firenze, in riforma della sentenza di primo grado, condannava il Ministero a corrispondere all'appellante la somma di Euro 31.216,98, al lordo delle ritenute e con interessi e rivalutazione monetaria.
La Corte d'appello prendeva le mosse dal rilievo che il Guida aveva visto riconosciuto il proprio diritto all'ulteriore punteggio che, se attribuito, avrebbe determinato il diritto alla qualifica con decorrenza dal 1 agosto 1999 e alle differenze retributive tra quella data e quella di effettivo inquadramento nella qualifica acquisita per concorso. L'oggetto della domanda era quindi costituito dalla richiesta di risarcimento del danno derivante dall'omesso pagamento della retribuzione propria della qualifica acquisita sin dalla sua acquisizione.
In relazione a tale domanda, ad avviso della Corte d'appello, doveva affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario. Premesso che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, nel demandare al giudice ordinario tutte le controversie relative al rapporto di lavoro del dipendente pubblico privatizzato, prevede la sola eccezione delle controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, e rilevato che, nella interpretazione giurisprudenziale, si è ritenuto che al concorso per l'assunzione debba essere equiparato anche quello interno, allorquando, come nella specie, si tratti di selezione destinata all'acquisizione di una qualifica superiore che comporti il mutamento di area, la Corte osservava che altra questione era quella dell'azione risarcitoria conseguente a quella concernente il concorso. In proposito, infatti, la Corte d'appello riteneva non condivisibile l'assunto del Ministero, secondo cui il giudice del concorso avrebbe dovuto essere anche il giudice del risarcimento, e ciò in quanto una simile possibilità era stata introdotta soltanto dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, che, modificando il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, ha previsto che anche il giudice amministrativo,
investito di giurisdizione esclusiva, provveda sulla domanda risarcitoria. La giurisdizione del giudice amministrativo avrebbe quindi potuto esplicarsi solo se la domanda concernente il concorso fosse stata introdotta dopo l'entrata in vigore del citato art. 7;
ma, nel caso di specie, la domanda relativa al concorso era stata introdotta precedentemente. Peraltro, precisava la Corte territoriale, nel caso di giurisdizione sulle procedure concorsuali di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, non si è in presenza di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - sussistente solo nelle controversie relative a rapporti di impiego non privatizzati - trattandosi di un diverso caso in cui - in deroga alla generale giurisdizione del giudice ordinario - le questioni attinenti alla fase costitutiva del rapporto sono affidate al giudice amministrativo solo in ragione della sussistenza di interessi legittimi, sicché al medesimo giudice non poteva essere attribuita la cognizione su controversie attinenti, come nella specie, a diritti soggettivi.
Affermata la giurisdizione del giudice ordinario, la Corte d'appello rilevava, nel merito della domanda, che non era in contestazione il diritto del Guida alla assunzione nella qualifica dirigenziale sin dall'agosto 1999, poiché ciò si sarebbe certamente verificato se il datore di lavoro avesse correttamente valutato il suo punteggio funzionale alla graduatoria di concorso. Da qui il riconoscimento del danno, in re ipsa, corrispondente alle differenze retributive fra il percepito tra l'agosto 1999 e il gennaio 2001 e quanto il Guida avrebbe dovuto percepire ove per effetto dell'attribuzione del punteggio spettante fosse stato retribuito sin dall'agosto 1999 nella misura dovuta per effetto dell'assunzione nella qualifica dirigenziale. Danno che ben poteva essere liquidato sulla base della consulenza tecnica d'ufficio disposta a tal fine, non avendo le parti svolto critiche motivate all'operato dell'ausiliario;con la precisazione che, trattandosi di risarcimento del danno, seppure pari alle differenze retributive, nella retribuzione dovevano essere ricomprese tutte le voci che in astratto e ragionevolmente sarebbero spettate al lavoratore, prescindendo dall'effettivo svolgimento della prestazione, e tra queste anche la c.d. retribuzione di risultato, in ragione del verisimile conseguimento del diritto in ipotesi di originario corretto inquadramento del Guida.
Per la cassazione di questa sentenza il Ministero dell'economia e delle finanze ha proposto ricorso sulla base di tre motivi, cui ha resistito, con controricorso, l'intimato.
MOTIVI DELLA DECISIONE