Cass. civ., SS.UU., sentenza 20/06/2012, n. 10148

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. V P - Primo presidente f.f. -
Dott. P R - Presidente di sez. -
Dott. S S - rel. Consigliere -
Dott. M L - Consigliere -
Dott. B E - Consigliere -
Dott. A G - Consigliere -
Dott. V R - Consigliere -
Dott. N G - Consigliere -
Dott. T G - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, elettivamente 319 domiciliata in ROMA, VIA

BONCOMPAGNI

71-C, presso lo studio dell'avvocato P G M, rappresentata e difesa dall'avvocato C M, per delega a margine del ricorso;



- ricorrente -


contro
A2A S.P.A. (già AEM S.P.A.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA E.Q.

VISCONTI

99, presso lo studio degli avvocati CONTE ERNESTO, CONTE ILARIA, che la rappresentano e difendono, per delega a margine del controricorso;



- controricorrente -


avverso la sentenza n. 11/2011 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 09/02/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/05/2012 dal Consigliere Dott. SVATORE SVAGO;

uditi gli avvocati Giuliano M. POMPA, Ernesto CONTE;

udito il P. M. in persona dell'Avvocato Generale Dott.

CENICCOLA

Raffaele, che ha concluso per la giurisdizione T.A.P.. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO


1. Il Tribunale Superiore delle acque pubbliche, con sentenza del 9 febbraio 2011 ha condannato la Regione Lombardia al risarcimento del danno in favore della s.p.a. AEM (in atto denominata A2A) concessionaria di un bacino idrico a fini di produzione di energia elettrica con successiva restituzione al fiume Adda per avere con le precedenti decisioni 102/2006 e 132/2007 annullato i provvedimenti della Regione che negli anni 2005 e 2006 avevano imposto alla società a causa di una stagione di particolare siccità, il rilascio di flussi d'acqua al fine di soddisfare le esigenze idriche delle utenze irrigue senza contemperare le opportune esigenze delle parti. Ha liquidato il danno nella misura di cui al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, comma 2 comunque non superiore alla media derivante
dall'incremento economico da quest'ultima ottenuto nell'anno precedente ed in quello successivo a quelli in cui tali rilasci furono ordinati, osservando: a) che anche il TSAP in virtù del principio della concentrazione delle tutele doveva ritenersi titolare del potere giurisdizionale di provvedere in ordine alle domande risarcitorie derivanti dalla lesione di interessi legittimi;
b) che dalle precedenti sentenze di annullamento si ricavava altresì la responsabilità della Regione che aveva favorito una sola categoria di utilizzatori senza tener conto degli accordi a suo tempo intercorsi con la concessionaria, ne' delle esigenze di distribuzione su scala nazionale dell'energia elettrica devoluta al Consorzio (L. n. 36 del 1994, art. 30).
Per la cassazione della sentenza la Regione Lombardia ha proposto ricorso per 3 motivi;
cui resiste la soc. A2A con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE


2. Con il primo motivo la Regione, deducendo violazione dell'art. 143 del T.U. sulle acque;
L. n. 205 del 2000, art. 7 e art. 133 Cod. proc. amm. censura la sentenza impugnata per aver dichiarato la propria giurisdizione a conoscere della domanda della società al risarcimento del danno in seguito all'annullamento giurisdizionale dei provvedimenti del 200Ì e 2006, senza considerare: a) che tale potere non è attribuito al TSAP ne' dall'art. 143 del T.U. sulle acque che ne limita il sindacato giurisdizionale all'annullamento dei provvedimenti amministrativi impugnati;
ne' tanto meno dalla L. n.1031 del 1934, art. 7 (come modificato dal D.Lgs. n. 80 del 1998 e
dalla L. n. 205 del 2000) che tale potere ha devoluto esclusivamente ai TAR nell'ambito della loro giurisdizione di legittimità;
b) d'altra parte il generale potere attribuito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7 al giudice amministrativo di liquidare anche il risarcimento
del danno, riguarda esclusivamente le materie per le quali sono state introdotte specifiche fattispecie di giurisdizione esclusiva, perciò non estensibili a quelle in cui è prevista la sola giurisdizione di legittimità;
c) la nuova normativa del codice del processo amministrativo non è applicabile al caso concreto sia perché antecedente alla sua entrata in vigore, sia perché l'art. 208 compie un rinvio fisso alle norme del Titolo 3^ del capo 2^ del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato.
Tutte queste censure sono infondate.
Non è anzitutto esatto che l'art. 143 del T.U. sulle acque abbia inteso limitare la giurisdizione di legittimità del TSAP ai soli giudizi impugnatori ("ricorsi contro i provvedimenti definitivi"), escludendo le azioni di accertamento e quelle di condanna al risarcimento del danno: posto che la norma ha invece inteso definire l'ambito di detta giurisdizione del giudice specializzato circoscrivendola ai provvedimenti dell'amministrazione caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano in concreto a disciplinare la gestione, l'esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari, oppure a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all'esercizio e alla realizzazione delle opere stesse;
o a stabilire o modificare la localizzazione di esse, o ad influire nella loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti (Cass., sez. un., 337/2003;
493/2000;
457/2000;
10934/1997;
9430/1997;

10826/1993). E perciò contrapponendola, per un verso, a quella del Tribunale regionale delle Acque che è organo (in primo grado) della giurisdizione ordinaria, cui i precedente art. 140 lett. c) attribuisce le controversie in cui si discuta in via diretta di diritti correlati alle derivazioni e utilizzazioni di acque pubbliche: a cominciare da quelli di utilizzazione di acque pubbliche, collegati alla gestione di opere idrauliche, nonché i criteri di ripartizione degli oneri economici. E7per altro verso,alla giurisdizione del complesso TAR - Consiglio di Stato ricorrente per tutte le controversie che abbiano ad oggetto atti soltanto strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, quali esemplificativamente quelli compresi nei procedimenti ad evidenza pubblica volti alla concessione in appalto di opere relative alle acque pubbliche (Cass. sez. un. 14195/2005;
337/2003;
9424/1987), alle relative aggiudicazioni (Cass. 10826/1993), ed in genere concernenti la selezione degli aspiranti
alla aggiudicazione dell'appalto o all'affidamento della concessione (sent. 10934/1997;
8054/1997;
7429/1987): posto che è assolutamente estranea a ciascuna di queste controversie la esigenza di tutela del regime delle acque pubbliche, ed in esse viene in rilievo esclusivamente l'interesse al rispetto delle norme di legge nelle procedure amministrative volte all'affidamento della concessione o dell'appalto.
Nessuna delle disposizioni dell'art. 143 si riferisce invece ai limiti interni della giurisdizione del TSAP, o ne limita i poteri alle azioni di impugnazione: menzionati invece, come ha rilevato la Corte Costituzionale, perché il R.D. n. 1775 del 1933, ha disciplinato il rimedio in conformità al sistema - all'epoca vigente - dettato, per la giurisdizione generale di legittimità degli atti amministrativi, dal testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato (R.D. n. 1054 del 1924). Il quale, in quanto diretto a regolare una giurisdizione generale, non legata cioè ad una determinata materia, era considerato il prototipo del sistema di giustizia amministrativa, cui è stata uniformata anche la disciplina speciale, in materia di acque pubbliche: non ravvisandosi evidentemente, in ragione della sua specialità, alcuna ulteriore esigenza di differenziazione oltre quella che richiedeva la particolare competenza tecnica di un giudice (amministrativo) specializzato.


3. Nell'ambito di tale riparto delle giurisdizioni, l'impossibilità per il privato di ottenere dal TSAP una tutela diversa da quella dell'annullamento del provvedimento illegittimo derivava dunque non dall'art. 143 del T.U. citato, ma, per un verso, dalla inconfigurabilità della responsabilità civile della P.A. - attribuita per decenni da dottrina e giurisprudenza al precetto dell'art. 2043 cod. civ. - per il risarcimento dei danni derivanti ai soggetti privati dalla emanazione di atti o di provvedimenti amministrativi illegittimi, lesivi di situazioni di interesse legittimo;
e per altro verso, dal limite posto alla giurisdizione del giudice amministrativo dal R.D. n. 1054 del 1924, art. 30 che anche nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva riservava "tuttavia, sempre... all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali alla pronunzia di legittimità dell'atto o provvedimento contro cui si ricorre". Con la conseguenza che, anche il concessionario di utenza idrica, divenuto per effetto dell'atto autorizzativo titolare di un diritto soggettivo alla fruizione della derivazione idrica, in presenza di un provvedimento autoritativo illegittimo "degradante" il suo diritto ad interesse legittimo (cfr. art. 43 del T.U.) doveva dapprima procedere all'impugnazione dell'atto davanti al Tribunale Superiore per ottenerne la preventiva caducazione;
per poi richiedere al giudice ordinario,una volta ripristinato il suo diritto, la tutela risarcitoria in relazione ai danni prodotti dal provvedimento illegittimo (Cass. sez. un. 5210/1994;
13021/1997;
671/1971). È poi noto che siffatto sistema c.d. della doppia tutela, sostanzialmente riproposto dalla Regione Lombardia, è venuto meno in conseguenza dell'indirizzo giurisprudenziale di queste Sezioni Unite, che ha avuto inizio con la sentenza 500/1999, per il quale anche la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse giuridicamente rilevante, può essere fonte di responsabilità aquiliana, e, quindi, dar luogo a risarcimento del danno postularle direttamente al giudice ordinario senza più la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento davanti al giudice amministrativo. E, d'altra parte, proprio in quegli anni dapprima il D.Lgs. n. 80 del 1998, artt. 33-35 poi recepiti nella L. 205 del 2000, art. 7 hanno dato attuazione alla delega contenuta nella L. n. 59 del 1997, art. 11, comma 4, lett. g), che aveva previsto la estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle concernenti il risarcimento dei danni, in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici;
istituendo altrettante ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Nella nuova normativa è stata quindi mantenuta la separazione di competenze tra il TAR - Consiglio di Stato da un lato ed il TSAP dall'altro nella materia urbanistica,in quanto il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34 ha disposto (comma 3) che "nulla era innovato in ordine alla giurisdizione del tribunale superiore delle acque: con tale formula significando non certamente che la cognizione di quest'ultimo giudice restava limitata all'annullamento dell'atto, che sarebbe stata priva di senso in una disposizione modificativa dei consueti criteri di riparto tra le giuridizioni ordinaria ed amministrativa ed attributiva nell'ambito di quest'ultima di una nuova materia di cognizione esclusiva per le ragioni appena esposte;
ma che anche nell'ambito della neo materia urbanistica, significativamente devoluta "al giudice amministrativo" in tutte le sue articolazioni - e non soltanto al TAR - Consiglio di Stato - restava salva e quindi immutata quella del TSAP di cui al T.U. 1775 del 1933 nelle controversie riguardanti l'utilizzazione de demanio idrico ed incidenti comunque in maniera diretta e immediata sul regime delle acque inteso come regolamentazione del loro decorso e della loro utilizzazione (Cass. sez. un. 16798/2007). Con la conseguenza che, a partire dal menzionato sistema normativo nella materia suddetta, allorché ricorre taluna delle ipotesi previste dal ricordato art. 143 del T.U. in tema di tutela giurisdizionale intesa a far valere la responsabilità della P.A. da attività provvedimentale illegittima, la giurisdizione sulla tutela dell'interesse legittimo spetta al TSAP, sia quando il privato invochi la tutela di annullamento, sia quando insti per la tutela risarcitoria, in forma specifica o per equivalente, non potendo tali tecniche essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione. E che, siccome deve escludersi la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell'atto illegittimo e dannoso, al giudice suddetto può essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva, ma anche la sola tutela risarcitoria, senza che la parte debba in tal caso osservare il termine di decadenza pertinente all'azione di annullamento (Cass. sez. un. 13659/2006 e succ.).
L'unicità ed unitarietà di tale tutela è stata da ultimo ribadita dal D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 7, comma 5, il quale, pur mantenendo la distinta giurisdizione del TSAP nelle controversie già ricordate (art. 133, comma 1, lett. b ed f) nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'art. 133, ha disposto che il giudice amministrativo - e, quindi anche il TSAP,come ha finito per riconoscere anche la Regione Lombardia - conosce pure delle domande di risarcimento del danno,posto che (comma 7) "il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti a giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi" (Cass. sez. un. 25395/2010;

30254/2008).