Cass. civ., SS.UU., sentenza 16/09/2021, n. 25042

nunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 5190-2019 proposto da: PARKIMED S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CRESCENZIO

103, presso lo studio dell'avvocato R P, rappresentata e difesa dagli avvocati R P, M P ed A S I;

- ricorrente -

contro

C D M, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

POLIBIO

15, presso lo studio dell'avvocato G L, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati M L B, A M e P C;

- controricorrente -

nonchè

contro

M A;

- intimato -

sul ricorso 5996-2020 proposto da: PARKIMED S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CRESCENZIO

103, presso lo studio dell'avvocato R P, rappresentata e difesa dagli avvocati GIUSEPPE OLIVIERI, R P, M P ed A S I;

- ricorrente -

contro

C D M, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

POLIBIO

15, presso lo studio dell'avvocato G L, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati M L B, A M e P C;

- controricorrente -

avverso le sentenze nn. 3278/2018 della CORTE D'APPELLO di MILANO depositata il 05/07/2018 (r.g. n. 5190/2019) e n. 7943/19 del CONSIGLIO DI STATO depositata il 21/11/2019 (r.g. n. 5996/20). Ric. 2019 n. 05190 sez. SU - ud. 22-06-2021 -2- Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/06/2021 dal Consigliere FRANCESCO TERRUSI;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale STEFANO VISONA', il quale ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso e rigetto del secondo per l'r.g. n. 5190/2019 e per l'accoglimento del ricorso per l'r.g. 5996/2020.

Fatti di causa

I. - Con atto 27 aprile 2007 la Pd s.r.l. e l'impresa Angelo Moni convennero in giudizio il eomune di Milano per presunte inadempienze al contratto disciplinare di concessione a costruire e gestire per un trentennio l'autorimessa sita in Milano, via Vittor Pisani 15/a, stipulato in data 28 settembre 1982. La Pd in particolare chiese che, accertato l'inadempimento, il comune fosse condannato al pagamento dei corrispettivi per la gestione dell'autorimessa, secondo il rapporto di dare/avere come risultante dalle poste del bilancio convenzionale. L'adito tribunale di Milano, con sentenza in data 10 luglio 2015, dichiarò il difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo. La decisione venne appellata dalla Pd mediante contestazione del rilievo per cui dalla sentenza delle Sezioni unite di questa Corte n. 7643 del 1995 era derivato un giudicato esterno relativamente al rapporto tra il comune e l'impresa Moni. La Pd in vero obiettò di non aver partecipato al relativo giudizio. La corte d'appello di Milano, con sentenza in data 5 luglio 2018, ha respinto l'impugnazione osservando che la Ric. 2019 n. 05190 sez. SU - ud. 22-06-2021 -3- società non aveva dato "preminente e risolutivo rilievo" alle ulteriori considerazioni del tribunale circa il rapporto specifico tra la medesima e il comune di Milano;
il quale rapporto era stato ricostruito con motivazione autonoma, pienamente sufficiente a giustificare la decisione. Nella sostanza la corte d'appello si è basata sull'evidenza che il tribunale avesse comunque esaminato il rapporto inter partes con particolare riferimento al collaudo, ai bilanci e alla natura del servizio di parcheggio a rotazione aperto alla generalità dei cittadini, e fosse così pervenuto alla conclusione (condivisa) circa la configurabilità di una concessione di pubblico servizio. A sua volta l'appellante non aveva prospettato, sempre secondo la corte territoriale, analitiche contestazioni in ordine ai punti posti effettivamente a base della motivazione del primo giudice, salve le considerazioni fatte a proposito dei bilanci, tuttavia non tali da incidere sulla bontà della decisione incentrata sul riscontro di poteri autoritativi da parte del comune, del resto riportati anche nell'atto contenente il gravame. II. - Peraltro la medesima Pd, dopo la menzionata sentenza del tribunale di Milano, propose dinanzi al Tar della Lombardia due ricorsi per decreto ingiuntivo, ai sensi dell'art. 118 cod. proc. amm., col fine di ottenere in quella sede la condanna del comune al pagamento delle medesime somme dovute in base al contratto disciplinare di concessione. I decreti vennero emessi e notificati, e il comune promosse dinanzi al Tar il relativo giudizio di opposizione, che il Tar in effetti decise in senso favorevole al comune Ric. 2019 n. 05190 sez. SU - ud. 22-06-2021 -4- medesimo, revocando i decreti ingiuntivi con le sentenze n. 2262 del 2017 e n. 2069 del 2018. III. - Sempre il eomune di Milano assunse una separata iniziativa giudiziale, ancora dinanzi al Tar per la Lombardia, chiedendo la risoluzione per inadempimento di Pd del contratto disciplinare di concessione a costruire e a gestire l'autorimessa. Con sentenza n. 113 del 2019 il Tar, respinta l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla Pd in senso preliminare alla analoga domanda di risoluzione proposta in via riconvenzionale, pronunciò la risoluzione ritenendo che le reciproche domande fossero indice della volontà di entrambe le parti di non eseguire il contratto. IV. - Tutte le citate decisioni del Tar (la n. 2262 del 2017, la n. 2069 del 2018 e la n. 113 del 2019) furono impugnate dinanzi al Consiglio di itato. Il Consiglio di stato, riunite le impugnazioni, ha respinto gli appelli principali della Pd e ha accolto l'appello incidentale del comune avverso la decisione del Tar n. 113 del 2019, confermando le sentenze di revoca dei decreti ingiuntivi. Ha difatti ritenuto causa di risoluzione del contratto, ai sensi dell'art. 1453 cod. civ., il grave inadempimento di Pd. Onde motivare la decisione il Consiglio di stato ha svolto un'articolata serie di considerazioni. Per la parte che interessa, ha incentrato la motivazione sul fatto che la già citata sentenza n. 7643 del 1995 - con la quale le Sezioni unite di questa Corte avevano inteso la convenzione di cui si parla come Ric. 2019 n. 05190 sez. SU ud. 22-06-2021 -5- composta da due distinti contratti, l'uno di appalto di costruzione (con l'impresa Moni, poi fallita), l'altro di concessione per la gestione del costruito parcheggio (con la Pd), e ricondotto le relative controversie alla giurisdizione amministrativa - per quanto formalmente resa nei confronti della sola impresa Moni, e in altro giudizio riguardante una controversia ritenuta non deferibile in arbitrato perché soggetta, appunto, a giurisdizione amministrativa, possedesse efficacia "quanto meno riflessa" nell'attuale contenzioso;
così da vincolare nella determinazione afferente, seppur non condivisa, la giurisdizione del giudice amministrativo. Ciò avuto riguardo al fatto che la decisione sulla giurisdizione era stata fondata sulla qualificazione del rapporto dedotto in giudizio;
per cui essa era in fine inscindibile da quest'ultima, con conseguente inapplicabilità del limite sancito dall'art. 386 cod. proc. civ. secondo cui la decisione su tale presupposto processuale "non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda";
e inoltre perché, sebbene la medesima pronuncia sulla giurisdizione non fosse stata emessa nei confronti della Pd, e anche a volere ritenere che la concessionaria non potesse esser considerata un'avente causa nel rapporto precedentemente controverso ai sensi dell'art. 2909 cod. civ., era nondimeno incontestabile che la stessa concessionaria fosse il soggetto subentrante all'impresa di costruzioni Angelo Moni nei diritti e negli obblighi dal contratto derivanti, unitamente all'associata aggiudicataria della concessione. Sicché tale qualità di subentrante all'impresa aggiudicataria del contratto e incaricata della costruzione Ric. 2019 n. 05190 sez. SU - ud. 22-06-2021 -6- dell'opera, evinta dalla specifica previsione convenzionale, era, ad avviso del Consiglio di stato, un elemento chiave per ritenere che la Pd fosse divenuta titolare essa stessa di un diritto dipendente dalla situazione definita in quel processo, o comunque di un diritto subordinato a tale situazione, così da legittimare l'efficacia riflessa del giudicato. V. - La Pd ha impugnato per cassazione sia la sentenza della corte d'appello di Milano, sia la sentenza del Consiglio di Itato, quest'ultima nella parte in cui ha respinto l'eccezione di difetto di giurisdizione già sollevata in primo grado nella causa definita dal Tar con la sentenza n. 113 del 2019, fatta oggetto di apposita censura in appello. Ha dedotto due motivi nel primo caso e quattro motivi nel secondo. A entrambi i ricorsi il mune di Milano ha replicato con controricorso. Il procuratore generale ha depositato conclusioni scritte, ai sensi dell'art. 23 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, come convertito. Le parti hanno depositato memorie. Ragioni della decisione I. - I ricorsi, iscritti rispettivamente al n. 5190-19 e al n.