Cass. civ., sez. V trib., ordinanza 13/06/2023, n. 16921

Numero registro generale 801/2019 Numero sezionale 3116/2023 Numero di raccolta generale 16921/2023 Data pubblicazione 13/06/2023 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE TRIBUTARIA Oggetto: Fondi comuni di investimento immobiliare - Investitore qualificato non istituzionale - Regime - Art. 32, co. 4 bis, Dl n. Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: 78/2010 - Applicabilità - dott. Andreina Giudicepietro Presidente - Conseguenze. dott. Maria Enza La Torre Consigliere - R.G.N. 801/2019 dott. Paolo Di Marzio Consigliere Rel. Cron. dott. Marcello M. Fracanzani Consigliere - C.C. 25/5/2023 dott. Federico Lume Consigliere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: SECI Real Estate Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura speciale stesa a margine del ricorso, dagli Avv.ti Dario Stevanato del Foro di Venezia, e Claudio Lucisano, che hanno indicato recapito PEC, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, alla via Crescenzio n. 91 in Roma;

- ricorrente -

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, ex lege, dall'Avvocatura Generale dello Stato, ed elettivamente domiciliata presso i suoi uffici, alla via dei Portoghesi n. 12 in Roma;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1462, pronunciata dalla Commissione Tributaria Regionale dell'Emilia Romagna il 6.2.2018, e pubblicata il 7.6.2018;
ascoltata la relazione svolta dal Consigliere Paolo Di Marzio;
Numero registro generale 801/2019 Numero sezionale 3116/2023 la Corte osserva: Numero di raccolta generale 16921/2023 Fatti di causa Data pubblicazione 13/06/2023 1. La Seci Real Estate Spa opera nel settore immobiliare, anche acquisendo partecipazioni in fondi comuni di investimento immobiliare chiusi. Alla data del 31.12.2010 possedeva quote nei fondi: “Venice” (7,53%) ed “Emerging” (15,08%). Mediante l'inserimento del comma 4 bis nell'art. 32 del Dl n. 78 del 2010, ad opera dell'art. 8, comma 9, lett. c), del Dl. n. 70 del 2011, il legislatore ha istituito un'imposta sostitutiva comportante la richiesta agli investitori non istituzionali “qualificati”, perché detentori di una quota del fondo superiore al 5%, del pagamento di una somma pari al 5% del valore medio delle quote possedute al 31.12.2010. Rispettando la normativa indicata, la società ha versato all'Erario la somma di Euro 940.435,92 (ric., p. 2 s.). In data 27.5.2014 la contribuente ha presentato istanza di rimborso della somma versata. L'Amministrazione finanziaria non ha risposto.

2. Formatosi il silenzio rifiuto, la Seci Real Estate Spa impugnava il diniego tacito innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Bologna contestando, per quanto ancora di interesse che, alla luce di un'interpretazione costituzionalmente orientata della citata normativa, in considerazione delle specifiche vicende che avevano coinvolto la società, la quale non aveva conseguito alcun reddito dalle quote dei fondi di investimento possedute, il pagamento dell'imposta non poteva considerarsi dovuto, occorrendo altrimenti ritenere l'incostituzionalità della citata normativa. La CTP rigettava il ricorso.

3. La società spiegava appello, avverso la decisione sfavorevole assunta dal giudice di primo grado, innanzi alla Commissione Tributaria Regionale dell'Emilia-Romagna, che rigettava l'impugnativa e confermava la decisione di primo grado. 2 di 11 Numero registro generale 801/2019 Numero sezionale 3116/2023 4. Ha proposto ricorso per cassazione, avverso la pronuncia Numero di raccolta generale 16921/2023 adottata dalla CTR, la Seci Real Estate Spa, affidandosi a due, Data pubblicazione 13/06/2023 articolati, strumenti di impugnazione. Resiste mediante controricorso l'Amministrazione finanziaria. Ragioni della decisione 1. Con il suo primo motivo di ricorso, proposto ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la società contesta la violazione dell'art. 32, comma 4 bis, del Dl n. 78 del 2010, degli artt. 53, 3, 97, 117, e 77 Cost., dell'art. 1 del Primo Protocollo CEDU, dell'art. 6 del Trattato Unione Europea (TUE), nonché dell'art. 17 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea (CDFUE), perché l'imposta è stata indicata dal legislatore come 'sostitutiva' dell'imposta sul reddito ed invece, nell'interpretazione avallata dalle Commissioni Tributarie di merito, si rivela un'imposta patrimoniale che, nelle condizioni in cui si trovava la Seci Real Estate Spa, è risultata arbitrariamente applicata.

2. Mediante il secondo strumento di impugnazione la ricorrente domanda, in subordine, di “rimettere gli atti alla Corte costituzionale per illegittimità dell'art. 32, comma 4 bis, del D.L. n. 78/2010 in relazione agli artt. 3, 53, 77, 97 e 117 Cost., nonché all'art. 1 Primo Protocollo CED, all'art. 6 TUE e all'art. 17 CDFUE” (ric., p. 17).

3. Mediante i suoi strumenti di impugnazione la ricorrente contesta la necessità di assicurare un'interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina di cui all'art. 32, comma 4 bis, del Dl n. 78 del 2010, ed in subordine domanda di sollevare la questione di legittimità costituzionale della norma.

3.1. Appare opportuno ricordare che la previsione normativa dettata all'art. 32, comma 4 bis, del Dl n. 78 del 2010, come conv. e mod., dispone, per la parte di più specifico interesse: “4-bis. I partecipanti, diversi da quelli indicati nel comma 3, che alla data del 31 dicembre 2010 detenevano una quota di partecipazione al 3 di 11 Numero registro generale 801/2019 Numero sezionale 3116/2023 fondo superiore al 5 per cento, determinata con i criteri di cui al Numero di raccolta generale 16921/2023 comma 3-bis, sono tenuti a corrispondere un'imposta sostitutiva Data pubblicazione 13/06/2023 delle imposte sui redditi nella misura del 5 per cento del valore medio delle quote possedute nel periodo d'imposta risultante dai prospetti periodici redatti nel periodo d'imposta 2010. Il costo di sottoscrizione o di acquisto delle quote è riconosciuto fino a concorrenza dei valori che hanno concorso alla formazione della base imponibile per l'applicazione