Cass. civ., sez. III, sentenza 03/05/2011, n. 9695

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIFONE Francesco - Presidente -
Dott. CHIARINI Maria Margherita - Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere -
Dott. DE STEFANO Franco - rel. Consigliere -
Dott. SCARANO Luigi Alessandro - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 24668/2006 proposto da:
UR PP [...], UR COSTRUZIONI S.R.L. 00797690880, in persona del legale rappresentante geom. UR PP, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CICERONE 49, presso lo studio dell'avvocato GIUFFRIDA ROBERTO, rappresentati e difesi dall'Avv. PORTO ROBERTO giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro
SICILCASSA S.P.A. IN LCA 03989900828, in persona dei suoi Commissari Liquidatori Dott. PATALANO CLAUDIO e Avv. FAGGELLA VITO, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA LIMA 48, presso lo studio dell'avvocato MAROTTA NICOLA, rappresentata e difesa dall'avvocato PAVONE COCUZZA ANTONIO;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 164/2006 del TRIBUNALE di RAGUSA, emessa il 20/03/2006, depositata il 30/03/2006 R.G.N. 2152/04;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/03/2011 dal Consigliere Dott. FRANCO DE STEFANO;

udito l'Avvocato SERVA LOREDANA (per delega dell'Avv. GIUFFRIDA ROBERTO);

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso con l'accoglimento del quinto motivo e l'inammissibilità o rigetto nel resto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1.1. Nel processo esecutivo immobiliare n. 156/03 r.g.e. del Tribunale di Ragusa (intentato

contro

IO ON srl dalla Sicilcassa spa in l.c.a.) sia la IO ON srl che IO US in proprio, con ricorso dep. il 25.3.04, proposero opposizione:
a) per nullità della procedura per omessa notifica del titolo costituito dal rogito di mutuo fondiario (essendo poi stato invocato il D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 41, in luogo del R.D. n. 646 del 1905);

b) per nullità del precetto - b.

1 - in quanto notificato alla IO ON spa, trasformatasi in srl fin dal 26.5.94 e - b.

2 - per generica determinazione del credito, indicato in "numerose semestralità" senza altra specificazione;

c) per nullità del pignoramento, per essere numerosi cespiti non di proprietà degli esecutati;

d) per intervenuta prescrizione (non interrotta per la nullità sub b.1) anche per i fideiussori, decennale per il capitale e semestrale per gli accessori;

e) per estinzione delle fideiussioni prestate da IO US, Di FA ST, IO TT e IO IE ex art. 1951 c.c., neppure ricorrendo deroga per eventuale rinuncia preventiva, trattandosi di clausola ex art. 1341 c.c., e di termini di prescrizione dettati nell'interesse del fideiussore;

f) per eccessività - di almeno Euro 125.000 - della somma intimata (Euro 695.428,01 oltre accessori per il precetto ed accessori ed interessi di mora dall'1.7.02 nei limiti del D.L. n. 394 del 2000, c.m. L. n. 24 del 2001, e della L. n. 108 del 1996, calcolati sulle rate scadute e non solo sulla quota capitale insoluta), come da C.T.P.;

g) per eccessività degli ulteriori interventi per: g.

1. applicazione di tasso di interesse superiore a quello legale e commissioni ed altri costi con illegittimo rinvio agli usi su piazza;
g.

2. illegittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi;

g.

3. valuta di accredito con illegittimo rinvio agli usi su piazza;

g.

4. mancanza di pattuizioni specifiche sull'apertura di credito per il periodo successivo al 31.7.02.

1.2. E dedussero, invocando le risultanze della loro C.T.P. e previa eventuale C.T.U., l'insussistenza dei crediti azionati ed anzi, in dipendenza dei calcoli delle ragioni di dare ed avere senza le dedotte illegittimità, la sussistenza di un credito della società per Euro 772.597,23, oltre quelli derivanti dalla rettifica delle valute, da ricostruirsi previa produzione dei relativi documenti da parte del creditore ai sensi dell'art. 210 c.p.c., pure dispiegando riconvenzionale per conseguire condanna di controparte al pagamento delle somme che fossero risultate dovute.

2.1. La Sicilcassa si costituì, analiticamente ricostruendo l'antefatto e, con analitica replica ai motivi di opposizione, sostenendo:
a) la non necessità della previa notifica del titolo esecutivo in conformità alla disciplina del credito fondiario e comunque la tardività della relativa doglianza;

b) l'irrilevanza della trasformazione della debitrice da spa in srl, in quanto immutati sede sociale, partita IVA ed identità del legale rappresentante;
e la specificità del precetto, ovvero la tardività della relativa doglianza;

c) la sussistenza di prova della titolarità dei cespiti come risultante dai rogiti notarili prodotti;

d) la decorrenza della prescrizione dall'ultimo pagamento di rata effettuato e cioè dal 30.6.93, a causa dell'unicità
dell'obbligazione di restituzione, nonché l'inapplicabilità dell'art. 2948 c.c., n. 4, in materia di mutuo;

e) l'insussistenza di qualsiasi omissione pregiudizievole per il fideiussore e la sussistenza di una pattizia deroga - ai sensi dell'art. 6 del contratto - agli artt. 1939, 1945, 1955 e 1956 c.c., nonché di una del pari pattizia rinuncia al beneficio di cui all'art. 1957 c.c.;

f) il carattere apodittico della doglianza sulla capitalizzazione degli interessi, oltretutto applicabile soltanto ai conti correnti e non anche ai mutui, nonché la prevalenza - in ordine al tasso soglia dell'interpretazione autentica ai sensi del D.L. n. 394 del 2000 conv. con mod. in L. n. 24 del 2001;

g) previa analitica disamina dei singoli rapporti di conto corrente posti a base degli interventi, che erano specifiche le indicazioni dei tassi, che era intervenuto riconoscimento del debito, che erano stati prodotti gli estratti conto certificati, che erano corrette le postergazioni, che non poteva condividere la giurisprudenza di legittimità sulla sussistenza di un uso negoziale e non normativo in materia.

2.2. E, dedotto il carattere esplorativo e la conseguente inammissibilità - della C.T.U. invocata dalle controparti, chiese il rigetto dell'opposizione, evidenziando oltretutto l'inammissibilità della domanda riconvenzionale in ragione della dichiarata messa in l.c.a. o la necessità di limitarla ai due conti correnti.

3. Il Tribunale di Ragusa, con sentenza n. 164/06, pubbl. il 30.3.06:
- ha qualificato inammissibili per tardività evidentemente ai sensi dell'art. 617 c.p.c. - i motivi di opposizione di cui sub a) e b.2);

- ha rigettato il motivo di opposizione - senza qualificarlo - di cui sub b.1, perché la trasformazione da spa in srl integrerebbe una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto;

- ha rigettato il motivo di opposizione - senza qualificarlo - di cui sub c), qualificandolo incomprensibile e comunque per difetto di interesse;

- ha rigettato i motivi di opposizione - senza qualificarli - di cui sub d) ed e), asserendo sic et simpliciter di aderire alle repliche dell'opposta;

- quanto al motivo sub f), ha qualificato nuova la doglianza sul divieto di capitalizzazione (siccome dispiegata nella memoria ai sensi dell'art. 183 c.p.c. del 30.3.05) e comunque infondata per la necessità di applicare il t.u. 646/1905;

- ha rigettato i motivi sub g.1) e g.2., asserendo sic et simpliciter di aderire alle argomentazioni dell'opposta;

- quanto al motivo sub g.2), asserendo di discostarsi dall'interpretazione oramai corrente in sede di legittimità sul carattere negoziale e non normativo degli usi in materia di capitalizzazione e determinazione delle condizioni di contratto, ha criticato Cass. sez. un. 4 novembre 2004 n. 21095, tacciandola tra l'altro di inaudito ritardo culturale e incredibile nonchalance, perentoria e masochisticamente incauta affermazione del prolungato avallo di una prassi contra legem da parte dei giudici, derivata da pregiudizio e così via;
ha argomentato ancora sulla possibilità di fondare l'istituto della capitalizzazione sugli artt. 1825 e 1831 c.c., richiamando dottrina specificamente indicata;
ha ulteriormente
argomentato per l'inapplicabilità dell'art. 1283 c.c., al c/c bancario o di corrispondenza, negando la capitalizzazione;

- ha condannato gli opponenti alle spese.

4. Avverso tale sentenza propongono ricorso per cassazione la IO ON srl e IO US in proprio, affidandolo a sette motivi;
resiste con controricorso la Sicilcassa spa in l.c.a. e si costituisce poi, con "comparsa di costituzione in prosecuzione ex art. 111 c.p.c.", la Italfondiario spa, quale procuratrice speciale di Tower Finance srl, cessionaria del credito;
illustrate dai ricorrenti e dall'interventrice con memoria le rispettive posizioni, alla pubblica udienza del 30.3.11 compare per la discussione orale il difensore dei primi.
MOTIVI DELLA DECISIONE

5. La IO ON srl e IO US in proprio chiedono la cassazione della sentenza n. 164/06 del Tribunale di Ragusa, pubbl. il 30.3.06, sviluppando sette motivi:

5.1. il primo dei quali - ai sensi dell'art. 360, comma 1, nn. 3 e 4, in relazione all'art. 1283 c.c., e art. 183 c.p.c., comma 5 - concludono con finale duplice quesito: decida la Corte se il divieto di anatocismo, sancito dall'art. 1283 c.c., in mancanza di usi normativi contraria debba ritenersi esteso, fatto riferimento ai rapporti di mutuo bancario, ai soli mutui ordinari ovvero, in linea di principio, a tutti i mutui, ancorché, segnatamente, di tipo fondiario;
o in subordine, per il caso di ritenuta esclusione dei mutui fondiari dal novero di quelli per i quali valga il rammentato divieto ex art. 1283 c.c., dica se la qualificazione giuridica di un mutuo quale "non" fondiario, per ipotesi addotta da un attore in opposizione ex art. 615 c.p.c., a fondamento del preteso accertamento circa l'illecito calcolo di interessi anatocistici, e fatta valere, dunque, fra le "contestazioni" di merito sul "diritto a procedere ad esecuzione forzata" per asserita violazione del divieto di cui all'art. 1283 (lamentata dall'opponente nell'atto di domanda), introduca o meno un thema difensivo integrante una mutatio libelli e sia dunque come tale inammissibile in seno alla