Cass. civ., sez. I, sentenza 05/04/2022, n. 10988

seguente pc , SENTENZA sul ricorso n. 34486/2018 proposto da: M C s.r.I., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, domiciliata in Roma, presso la cancelleria civile della Corte di cassazione, rappresentata e difesa dagli avvocati S R (per procura speciale estesa in calce al ricorso) e A F (per procura speciale estesa in calce alla comparsa di costituzione di nuovo difensore) ricorrente

contro

Fallimento della M C s.r.I., in persona del curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Via Raffaele Caverni n. 6, presso lo studio dell'avvocato A S, rappresentato e difeso dall'avvocato A G per procura speciale estesa in calce al controricorso;
controricorrente nonché

contro

R T s.p.a. e R.S. Impianti s.r.l. intimate avverso la sentenza n. 2277/2018 della Corte di appello di Ancona, pubblicata il 23 ottobre 2018;
udita la relazione della causa svolta nella udienza pubblica del 2 dicembre 2021 dal consigliere M V;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale G B N, che, ribadendo le conclusioni scritte già depositate, ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito, per la ricorrente, l'avvocato A F che si è riportato al ricorso;
udito, per il controricorrente, l'avvocato A S, delegato dall'avvocato A G, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza emessa il 23 ottobre 2018 la Corte di appello di Ancona confermò le decisioni con cui il Tribunale di Macerata, il 12 giugno 2018, ebbe a dichiarare: inammissibile la domanda di concordato preventivo presentata dalla M C s.r.I.;
il fallimento di tale società.

1.1 Per quanto qui interessa, la motivazione della sentenza, nella parte relativa alla conferma della declaratoria di inammissibilità della domanda di concordato preventivo, è nel senso che: il reclamo proposto dalla società deve essere definito secondo il principio processuale -affermato dalla giurisprudenza di legittimità - della "ragione più liquida";
in tale ottica, è da condividere la decisione di primo grado di applicazione della disciplina dettata dall'art. 186-bis I.fall. (intitolato "Concordato con continuità aziendale") al piano di concordato che, come quello di specie, prevede la concessione in affitto a un terzo (la Cimini Costruzioni Generali s.r.I.) dell'azienda in esercizio finalizzata alla sua cessione (c.d. "affitto ponte") all'imprenditore affittuario, così realizzando l'ipotesi della continuità indiretta prevista dal comma 1 del citato articolo della legge fallimentare;
se l'affitto costituisce lo strumento per mantenere l'azienda in vita, "la continuità sussiste anche nel caso in cui la proposta di concordato provenga da una società che abbia concesso in affitto a terzi la propria azienda ravvisandosi in entrambi i casi l'elemento qualificante di un'azienda in esercizio ed il contratto d'affitto costituisce solo una passaggio verso la cessione o il conferimento dell'azienda senza il rischio di perdita dei valori aziendali (in particolare l'avviamento) che sarebbe definitivamente compromesso e perduto in caso di arresto anche temporaneo" dell'attività imprenditoriale esercitata mediante la gestione dell'azienda;
il piano proposto dalla M C non contiene l'analitica indicazione dei costi e ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività di impresa (mediante l'azienda in esercizio), delle risorse necessarie e delle relative modalità di copertura (in contrasto col precetto recato dall'art. 186-bis, comma 2, lett. a), I.fall.), nonché l'attestazione del professionista di funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori della prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano (art. 186-bis, comma 2, lett. b), I.fall.);
tali omissioni determinano la non fattibilità giuridica del piano;
inoltre, il piano concordatario non contiene alcuna previsione di avvio, prima dell'adunanza dei creditori, di procedura competitiva per la vendita dell'azienda a terzi, in violazione dell'art. 163-bis I.fall.;
la necessaria previsione di procedura competitiva per l'acquisto dell'azienda impone che nel contratto di affitto c.d. "ponte" sia inserita clausola autorizzante il recesso del concedente l'affitto per il caso in cui un terzo risulti vincitore della procedura competitiva e il contratto di affitto in corso non contiene tale clausola;
infine nel piano e nell'attestazione del professionista è indicata l'esistenza di contratto di affitto di azienda dalla reclamante stipulato con la società Cimino Costruzioni Generali prodromico alla cessione dell'azienda, al terzo anno, al prezzo di euro 100.000;
il contratto di affitto in questione attribuisce però all'affittuario solo un diritto di prelazione in caso di cessione a terzi del ramo di azienda "anche se nell'ambito di una procedura concorsuale" e tale clausola è incompatibile con le disposizioni imperative contenute nell'art. 163-bis I.fall.;
il piano indica un contenuto del contratto di affitto difforme dalle pattuizioni caratterizzanti il testo del contratto, "prevedendo come certa la cessione del ramo di azienda all'affittuario mentre nel contratto di affitto vi è solo l'attribuzione di un diritto di prelazione peraltro configurato in modo incompatibile con le procedure competitive di cui si è detto";
tanto basta per respingere il reclamo contro il decreto di inammissibilità della domanda di concordato preventivo "con assorbimento per irrilevanza di ogni ulteriore motivo di reclamo".

2. La società M C chiede la cassazione di tale sentenza con ricorso contenente sei motivi di impugnazione.

3. La curatela del fallimento della società M C resiste con controricorso. i 4. Le intimate R T s.p.a. e R.S. Impianti s.r.l. - contumaci nel giudizio di reclamo - non hanno svolto attività difensive.

5. Le parti costituite hanno depositato memorie prima dell'adunanza camerale fissata per la trattazione del ricorso il giorno 25 marzo 2021. 6. Con ordinanza pubblicata il 4 giugno 2021 è stata disposta la trattazione del ricorso in pubblica udienza (art. 375, ultimo comma, cod. proc. civ.) in ragione delle questioni giuridiche implicate dal terzo motivo di ricorso.

7. Le parti costituite hanno depositato ulteriori memorie relative a tali questioni.

8. Il Procuratore Generale ha depositato memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente, premesso di avere presentato piano concordatario liquidatorio (art. 160, quarto comma, I.fall.), eccepisce la illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 24 e 111 Cost. e dell'art. 6 della CEDU "mediante norma interposta art. 117, comma 1, Cost.", degli artt. 160, 161, 162 e 186-bis Lfall., nella parte in cui "non prevedono il divieto per il Tribunale fallimentare di cambiare il nomen iuris della procedura individuata dal debitore istante, ovvero l'obbligo della comunicazione da parte del Collegio giudicante del cambio di