Cass. civ., sez. II, sentenza 15/10/2004, n. 20310

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. S M - Presidente -
Dott. N G - Consigliere -
Dott. D J R - Consigliere -
Dott. S G - Consigliere -
Dott. M V - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
S F, elettivamente domiciliato in

ROMA VIALE MAZZINI

114/A, presso lo studio dell'avvocato F P, che lo difende unitamente all'avvocato S M, giusta delega in atti;



- ricorrente -


contro
F F, T A, S A, SGANZERLA ETTORE;



- intimati -


e sul 2^ ricorso n. 24319/01 proposto da:
S A, SGANZERLA ETTORE, elettivamente domiciliati in

ROMA CIRCONVALLAZIONE CLODIA

29, presso lo studio dell'avvocato P R, che li difende unitamente all'avvocato G C, giusta delega in atti;

- controricorrenti e ricorrenti incidentali -
contro
S F, elettivamente domiciliato in ROMA V.LE

MAZZINI

114/A, presso lo studio dell'avvocato F P, che lo difende unitamente all'avvocato S M, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
e contro
F F, T A;



- intimati -


avverso la sentenza n. 1983/00 della Corte d'Appello di VENEZIA, depositata il 18/12/00;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/05/04 dal Consigliere Dott. Vincenzo MAZZACANE;

udito l'Avvocato RICCI, difensore dei resistenti che ha chiesto accoglimento ricorso incidentale e rigetto ricorso principale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO

Rosario che ha concluso previa riunione, inammissibilità e rigetto di tutti i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con contratto preliminare del 22.2.1989 i coniugi Fabio F e Ada T promettevano di vendere a Franco Signori, che a sua volta prometteva di acquistare, un appartamento sito al primo piano di via Vittorio Emanuele II n. 12 in Valeggio per il prezzo di lire 80.000.000 da corrispondere, quanto a 40 milioni di lire, in due acconti rispettivamente di 30 milioni e di 10 milioni e, quanto ai residui 40 milioni di lire, mediante accollo del mutuo residuo oppure, a discrezione del promissario acquirente, con il pagamento integrale di tale importo.
Il Signori, premesso di aver versato puntualmente lire 40.000.000 e di aver optato, quanto al residuo prezzo, per l'accollo del mutuo, e rilevato altresì l'assenza nel preliminare di un termine per la stipula del contratto definitivo, conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Verona il F e la T chiedendo pronunciarsi sentenza di esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre ex art. 2932 c.c.. Nella contumacia dei convenuti intervenivano volontariamente nel giudizio A Sganzerla ed E S i quali, premesso di essere creditori del F e della T, chiedevano dichiararsi simulato il contratto preliminare suddetto o, in subordine dichiararsi inefficace quest'ultimo ex art. 2901 c.c.. Con sentenza del 27.3.1998 il Tribunale di Verona rigettava la domanda attrice ritenendo insussistente la prova del pagamento del prezzo di vendita dell'immobile oggetto del preliminare. Avverso tale decisione proponeva impugnazione il Signori osservando in particolare che il giudice poteva condizionare l'effetto traslativo della sentenza ex art. 2932 c.c. all'esito dell'estinzione del mutuo.
Si costituivano in giudizio sia il F e la T, aderendo all'appello del Signori, sia A ed E S, che eccepivano l'inammissibilità dell'appello avendo l'appellante modificato la sua domanda, e proponevano altresì appello incidentale.
Con sentenza del 18.12.2000 la Corte di Appello di Venezia rigettava entrambi gli appelli.
La Corte territoriale, pur premettendo che la domanda formulata in appello dal Signori con la quale si chiedeva di condizionare l'effetto traslativo della sentenza ex art. 2932 c.c. all'avvenuto saldo del mutuo costituiva una semplice "emendatio libelli", trovando pur sempre fondamento nel contratto preliminare del 22.2.1988 ed importando semplicemente una riduzione del contenuto giuridico della domanda originaria, escludeva la possibilità di pronunciare la richiesta sentenza costitutiva per mancanza di alcuni presupposti indispensabili;
anzitutto non sussisteva inadempimento da parte dei promittenti venditori, dal momento che nel preliminare non era previsto alcun termine per la stipula del contratto definitivo e che, seppure il termine dovesse intendersi fissato al saldo del mutuo che il Signori si era accollato, non era configurabile un inadempimento del F e della T in assenza di una prova dell'estinzione del mutuo da parte del promissario acquirente;
neppure era stato provato l'ulteriore necessario presupposto costituito dal fatto che parte promittente avesse conservato la proprietà del bene oggetto del contratto preliminare;
inoltre non era dato sapere, in violazione dell'art.

3.13 ter legge 26.6.1990 n. 165, se il reddito fondiario dell'immobile fosse stato inserito nell'ultima dichiarazione dei redditi per la quale il termine di presentazione era scaduto nell'anno 2000, ne' in quale anno era iniziata la costruzione del fabbricato, ne' se fossero state eseguite modifiche per le quali era necessario il rilascio di una concessione;
infine il Signori non aveva documentato il proprio codice fiscale.
Riguardo poi all'appello incidentale, il giudice di appello osservava che mancava del tutto la prova della simulazione assoluta del preliminare, in quanto gli Sganzerla avrebbero dovuto quantomeno dimostrare che nessun, prezzo era stato pagato, mentre in realtà risultavano versati acconti per lire 40.000.000;
infine neppure era fondata la domanda revocatoria, che doveva avere ad oggetto un atto di disposizione del patrimonio del debitore, e non quindi un preliminare di vendita che produce solo effetti obbligatori. Per la cassazione di tale sentenza il Signori ha proposto un ricorso affidato a tre motivi illustrato successivamente da una memoria cui A ed E S hanno resistito con controricorso proponendo altresì ricorso incidentale, e ricorso incidentale condizionato;
il F e la T non hanno svolto attività difensiva in questa sede.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente deve procedersi alla riunione dei ricorsi in quanto proposti contro la medesima sentenza.
Procedendo quindi anzitutto per ragioni di carattere logico all'esame del ricorso incidentale, si osserva che A ed E S con il primo motivo, deducendo violazione e falsa applicazione degli articoli 1414 - 1417 - 2697 e seguenti c.c. nonché omessa motivazione, censurano la sentenza impugnata per aver respinto la domanda di simulazione assoluta del preliminare di vendita stipulato tra il Signori da un lato e la F ed il T dall'altro lato assumendo che gli esponenti avrebbero dovuto quantomeno dimostrare che nessun prezzo era stato pagato.
I ricorrenti incidentali, premesso che in tal modo è stato posto a loro carico l'onere di fornire una inammissibile prova negativa, sostengono di aver fornito numerosi elementi indiziari a fondamento della menzionata, domanda di simulazione assoluta;
in proposito rilevano che il prezzo dell'immobile promesso in vendita era notevolmente inferiore al suo valore, che il Signori non era stato immesso nel possesso del bene nonostante l'asserito pagamento del prezzo, che i coniugi F erano rimasti contumaci in primo grado ed avevano aderito alla domanda ex art. 2932 c.c. proposta dal Signori nel secondo grado di giudizio, che inoltre il contratto preliminare in questione, contrariamente alla prassi, era stato registrato;
sostengono inoltre che il F in sede di interrogatorio formale aveva reso una dichiarazione illogica, asserendo che gli Sganzerla gli avrebbero mutuato una ingente somma di danaro con l'intenzione di investire il denaro stesso, a fronte di interessi di poco superiori a quelli che avrebbero percepito tramite un investimento in titoli del debito pubblico, ed infine evidenziano che il Signori era pienamente consapevole della posizione debitoria dei F nei confronti degli esponenti.
La censura è infondata.
Il giudice di appello ha ritenuto che la prova della simulazione assoluta del preliminare di vendita per cui è causa comportava la dimostrazione della insussistenza del pagamento del relativo prezzo, mentre in realtà risultava l'avvenuto pagamento di acconti per lire 40.000.000, ed inoltre nessuno aveva mai dedotto quanto al residuo prezzo di lire 40.000.000, che le rate del mutuo ipotecario oggetto di accollo da parte del Signori non fossero pagate da quest'ultimo. Si è dunque in presenza di un accertamento di fatto sorretto da motivazione congrua e priva di vizi logici, a fronte del quale i ricorrenti incidentali, senza specificamente censurare le affermazioni della sentenza impugnata in ordine al pagamento del prezzo di vendita del bene secondo le modalità contrattualmente previste, si limitano a richiamarsi ad alcune presunzioni a fondamento della loro domanda di simulazione assoluta del contratto implicitamente ritenute irrilevanti dalla Corte territoriale alla luce del corretto rilievo che l'effettivo pagamento di metà del prezzo da parte del promissario acquirente escludeva in radice la sussistenza della simulazione assoluta del contratto medesimo. Con il secondo motivo i ricorrenti incidentali, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 2901 c.c., assumono che erroneamente la sentenza impugnata ha rigettato la domanda subordinata di revocatoria del contratto preliminare in questione sulla base del rilievo che quest'ultimo, producendo soltanto effetti obbligatori, non costituisce un atto di disposizione;
essi rilevano che l'"eventus damni", che costituisce uno dei presupposti dell'azione revocatoria, ricorre anche qualora si profili il semplice pericolo di una diminuzione del patrimonio del debitore, come appunto nella fattispecie, dove era evidente che il preliminare suddetto era stato sottoscritto con la consapevolezza di rendere incapiente il patrimonio del F e della T, e pregiudicare così la soddisfazione del credito vantato nei confronti di questi ultimi dagli esponenti.
La censura è infondata.
Deve invero aderirsi al convincimento espresso dal giudice di appello in ordine alla non configurabilità del contratto preliminare come atto di disposizione ai fini della esperibilità dell'azione ex art. 2901 c.c., considerato che soltanto il successivo (ed eventuale)
contratto definitivo produce il trasferimento del bene oggetto di negoziazione tra le parti, e quindi l'accertamento degli elementi e dei presupposti afferenti all'azione revocatoria, in compenso, l'"eventus damni", deve essere compiuto con riguardo alla vendita definitiva del bene;
invero, poiché l'effetto traslativo della proprietà del bene oggetto del preliminare si produce all'atto della stipula del contratto definitivo, solo a tale momento è possibile verificare l'esistenza di una diminuzione del patrimonio del venditore o del pericolo di un depauperamento di esso con conseguente pregiudizio per il soddisfacimento dei crediti vantati da terzi nei confronti del debitore-venditore.
Venendo quindi all'esame del terzo motivo di ricorso incidentale (impropriamente definito come ricorso incidentale condizionato, posto che con esso viene prospettata la questione pregiudiziale dell'ammissibilità o meno della domanda introdotta dal Signori nel giudizio di appello), si osserva che A ed E S, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 345 e seguenti c.p.c., assumono che erroneamente la sentenza impugnata ha
qualificato "emendatio libelli" invece che domanda nuova quella proposta in appello dal Signori;
quest'ultimo infatti in primo grado aveva chiesto il trasferimento della proprietà dell'immobile oggetto del preliminare ex art. 2932 c.c., atteso il dichiarato accollo del mutuo ipotecario di 40 milioni di lire all'epoca esistente, mentre in appello aveva chiesto di condizionare tale trasferimento all'avvenuto saldo del mutuo stesso, così presupponendo l'esistenza di un diverso contratto tra. le parti in cui la prestazione dei promittenti venditori era subordinata all'adempimento delle proprie obbligazioni da parte del promissario acquirente.
La censura è infondata.
La sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. può essere pronunciata per il solo fatto che, in presenza di un inadempimento della controparte, colui che ne chiede l'emissione si dichiari disposto a versare il prezzo dovuto per il trasferimento del bene;
resta quindi irrilevante il fatto che il Signori, dopo avere in primo grado dichiarato di essersi accollato il mutuo, abbia modificato nel giudizio di appello la domanda chiedendo che il trasferimento fosse condizionato al saldo del mutuo ipotecario al quale egli era comunque tenuto. Procedendo a tal punto all'esame del ricorso principale, si rileva che con il primo motivo il Signori, deducendo violazione o falsa applicazione dell'art. 2932 c.c. e vizio di motivazione, sostiene che la sentenza impugnata, respingendo la domanda dell'esponente di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto definitivo per una pretesa contraddizione tra la domanda proposta in primo grado di trasferimento immediato dell'immobile con offerta di accollo del mutuo e quella formulata in grado di appello di trasferimento condizionato all'estinzione del mutuo stesso, non ha considerato che le finalità delle due domande erano sempre le stesse;
quanto poi alla mancata prova di avere i promittenti venditori conservato la proprietà del bene, il ricorrente principale osserva che tale titolarità, non contestata ne' dai convenuti ne' dagli intervenuti, era stata documentata dall'atto di pignoramento immobiliare notificato dagli Sganzerla il 4.6.1992 nonché dalla perizia di stima redatta dal consulente tecnico d'ufficio ingegnere Barbieri nell'ambito della procedura di esecuzione immobiliare promossa dagli stessi Sganzerla nei confronti del F e della T;
comunque l'atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado era stato trascritto un anno prima del pignoramento immobiliare.
Il Signori poi assume che l'inadempimento dei promittenti venditori agli obblighi assunti era emerso per "facta concludentia" dalla mancata stipulazione del contratto definitivo dopo due anni dalla conclusione del contratto preliminare e dalla loro contumacia in primo grado.
Infine il ricorrente principale rileva che, chiedendo la pronuncia di sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. subordinatamente al completo adempimento da parte sua all'obbligo di estinzione del mutuo ipotecario, si era limitato ad osservare fedelmente le previsioni negoziali contenute nel preliminare.
Con il secondo motivo il Signori, denunciando omessa motivazione in ordine alla ritenuta mancata prova della conservazione della proprietà del bene da parte dei promittenti venditori, ribadisce che tale circostanza risultava provata dal menzionato atto di pignoramento immobiliare notificato dagli Sganzerla nel giugno del 1992 nonché della nota di trascrizione dell'atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado;
rileva inoltre che ai sensi dell'art. 2652 c.c. la trascrizione della sentenza ex art. 2932 c.c. conseguente a domanda regolarmente trascritta prevale sulle successive trascrizioni ed iscrizioni.
Con il terzo motivo il ricorrente principale, deducendo erronea applicazione delle norme di diritto relativamente al rischio di pretesa nullità della sentenza ex art. 2932 c.c., rileva anzitutto che la violazione dell'art. 3 comma 13 ter della L. n. 165/1990 per mancata informazione e documentazione in ordine alla avvenuta o meno dichiarazione del reddito fondiario nell'ultima dichiarazione dei redditi per la quale il termine di presentazione sarebbe scaduto nell'anno 2000 era insussistente posto che tale incombente riguardava gli atti di trasferimento degli immobili e non i preliminari di vendita e, conseguentemente, neppure la sentenza ex art. 2932 c.c.. Il Signori esclude poi l'applicabilità nella specie della L. 28.2.1985 n. 47, trattandosi di preliminare di vendita di immobile
costruito in epoca antecedente all'entrata in vigore di tale legge, la cui operatività riguarda soltanto edifici o loro parti la cui costruzione sia iniziata dopo l'entrata in vigore della legge stessa. Il ricorrente principale inoltre sostiene di aver ripetutamente dichiarato il proprio codice fiscale nell'atto di citazione e poi nella nota di trascrizione.
Infine il Signori, pur ammettendo di non aver indicato il proprio regime patrimoniale ai sensi dell'art. 2659 c.c. nella nota di trascrizione, afferma che tale omissione si riflette in vizio della nota stessa e non del titolo.
Gli enunciati motivi, da esaminare contestualmente in quanto connessi, sono fondati, ed il ricorso deve essere accolto per quanto di ragione.
Occorre anzitutto prendere le mosse dall'affermazione della Corte territoriale che ha escluso un inadempimento dei promittenti venditori all'obbligo di stipulare il contratto definitivo per l'assenza di un termine in proposito nel contratto preliminare, e dall'ulteriore rilievo che, seppure dovesse intendersi implicitamente sussistente la previsione di un termine correlato al saldo del mutuo accollatosi dal Signori, l'inadempimento del F e della T non era comunque configurabile in assenza della prova dell'estinzione del mutuo.
Orbene sotto un primo profilo deve osservarsi che la mancata previsione di un termine nel contratto preliminare non poteva certo comportare un indeterminato differimento nel tempo della stipula del contratto definitivo non giustificato da alcuna circostanza oggettivamente attinente agli interessi reciprocamente perseguiti dalle parti;
pertanto il giudice di appello avrebbe dovuto accertare la sussistenza o meno di un inadempimento dei promittenti venditori valutando se il rifiuto implicito di questi ultimi alla stipula dell'atto definitivo potesse essere desumibile dal loro inerte comportamento processuale in riferimento alla domanda ex art. 2932 c.c. proposta nei loro confronti dal Signori che, dal canto suo,
aveva proceduto a versare la metà del prezzo di vendita e ad accollarsi, quanto alla residua metà, il mutuo ipotecario. Del pari deve rilevarsi l'erroneità delle conclusioni tratte dalla Corte territoriale dalla mancata prova da parte del Signori dell'estinzione del mutuo accollatosi, qualora il suddetto termine per la stipula del contratto definitivo dovesse intendersi riferito al verificarsi di tale circostanza.
Come invero evidenziato dalla stessa sentenza impugnata, il contratto preliminare stipulato tra le parti prevedeva, quanto al versamento del residuo prezzo di lire 40.000.000 da parte del promissario acquirente, o il pagamento diretto di tale importo ai promittenti venditori, o l'accollo del residuo mutuo;
pertanto, considerato che il Signori aveva optato per quest'ultima alternativa, la domanda formulata nel giudizio di appello con la quale egli chiedeva la pronuncia ex art. 2932 c.c. condizionata, quanto all'effetto traslativo della proprietà del bene, all'avvenuto accollo del mutuo, era conforme alle pattuizioni contrattuali sopra enunciate che non prevedevano, nell'ipotesi prescelta dal promissario acquirente, il pagamento dell'intero prezzo di vendita in favore dei promittenti venditori;
il giudice di appello avrebbe quindi dovuto verificare, oltre l'adempimento dell'obbligo di pagamento della parte di prezzo da corrispondere direttamente al F ed alla T, anche l'avvenuto accollo del suddetto mutuo per quanto riguardava la residua parte di prezzo e, in ipotesi di accertamento positivo di tali elementi, condizionare l'effetto traslativo della sentenza, come appunto richiesto, all'esito della estinzione del mutuo, conformemente all'orientamento di questa Corte secondo cui in tema di contratto preliminare, qualora per accordo delle parti la controprestazione (o parte di essa) debba essere eseguita al momento del contratto definitivo o successivamente (come nella fattispecie, avuto riguardo alle rate del mutuo da pagare secondo le relative scadenze), la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. è pronunciata indipendentemente da qualsiasi offerta, ed il pagamento del prezzo o della parte residua di esso è imposto dal giudice quale condizione dell'effetto traslativo derivante dalla sentenza stessa (Cass. 22.9.2000 n. 12556). Deve poi rilevarsi l'erroneità dell'assunto del giudice di appello che ha rigettato la domanda proposta dal Signori anche per l'insussistenza della prova in ordine alla permanenza in capo ai promittenti venditori della proprietà dell'immobile oggetto del preliminare: invero tale indagine è irrilevante alla luce dell'art. 2652 n. 2 c.c. che, nello stabilire la trascrizione delle domande
dirette ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre, prevede che la trascrizione della sentenza che accoglie la domanda prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda stessa. Inoltre neppure possono ritenersi fondati gli ulteriori rilievi in base ai quali la sentenza impugnata ha ritenuto di rigettare l'appello proposto dal Signori.
Anzitutto il richiamo all'art. 3 comma 13 ter della L. 26.6.1990 n. 165 è erroneo, considerato che gli adempimenti ivi previsti
relativamente alla dichiarazione della parte resa ai sensi della L.