Cass. civ., sez. II, sentenza 26/09/2005, n. 18728

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. N G - Presidente -
Dott. D J R - Consigliere -
Dott. O M - Consigliere -
Dott. M E - Consigliere -
Dott. M V - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENZA
sul ricorso proposto da:
P G, DATTIS ANTONIA, elettivamente domiciliati in

ROMA VIALE MAZZINI

145, presso lo studio dell'avvocato M A M, difesi dall'avvocato G N giusta delega in atti;



- ricorrenti -


contro
G T, R N, elettivamente domiciliati in ROMA PZZA S SILVESTRO PALAZZO MARINI, presso lo studio dell'avvocato V L che li difende, giusta delega in atti;



- controricorrenti -


avverso la sentenza n. 163/00 della Corte d'Appello di

LECCE

Sezione Distaccata di TARANTO, depositata il 15/06/00;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 13/10/04 dal Consigliere Dott. V M;

udito l'Avvocato V L, difensore dei resistenti che ha chiesto rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. C P P M che ha concluso in via principale nuovo ruolo per acquisizione strumenti urbanistici;
in subordine rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
In seguito a denuncia di nuova opera da parte di Teresa Gargano e di Nicola R il Pretore di Manduia ordinava a Giuseppe P e ad Antonia D la sospensione dei lavori di costruzione in Maruggio, località Campomarino, di un manufatto per violazione delle distanze legali dall'immobile di proprietà dei denuncianti. Con atto di citazione in riassunzione notificato il 12.4.1990 la Gargano ed il R convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Taranto il P e la D chiedendo la condanna di questi ultimi alla demolizione del loro fabbricato posto a distanza illegale ed al risarcimento del danno.
I convenuti, costituitisi in giudizio, chiedevano il rigetto delle domande e, in via subordinata e riconvenzionale, chiedevano dichiararsi illegittima la costruzione delle controparti con la conseguente condanna di costoro alla demolizione o all'arretramento di quella parte di essa realizzata in violazione degli strumenti urbanistici.
Con sentenza del 3.6.1997 l'adito Tribunale condannava il P e la D ad arretrare la costruzione da essi realizzata fino alla distanza di metri cinque dal confine con la proprietà degli attori e di metri dieci dal fabbricato ivi esistente, e rigettava ogni altra domanda.
A seguito di gravame da parte del P e della D cui resistevano la G ed il R la Corte di Appello di Lecce - Sezione distaccata di Taranto con sentenza del 5.6.2000 rigettava l'impugnazione.
La Corte territoriale escludeva anzitutto efficacia di giudicato nel presente giudizio alla sentenza penale n. 164/1991 del Pretore di Manduria che aveva ritenuto regolare il manufatto realizzato dagli appellanti, considerato che gli appellati non si erano costituiti parte civile nel processo penale conclusosi con la sentenza ora menzionata ed avevano sin dall'inizio esercitato l'azione in sede civile ex art. 75 secondo comma c.p.c.. Il Giudice di appello riteneva poi che correttamente il Tribunale di Taranto aveva applicato nella fattispecie l'art. 5 del P. di F. del Comune di Maruggio invece che l'art. 19 del R.E. dello stesso Comune (che prevedeva la possibilità di costruire sul confine), essendo risultato pacifico che la costruzione per cui è causa era stata realizzata in una zona residenziale già dotata di opera di urbanizzazione primaria in cui almeno il 70% delle superfici edificabili era stato realizzato, come richiedeva il citato art. 5 del P. di F., mentre il pure menzionato art. 19 del R.E. aveva carattere meramente sussidiario in quanto applicabile "nelle aree libere non espressamente disciplinate dal piano di fabbricazione". La Corte territoriale rilevava poi l'infondatezza dell'assunto degli appellanti in ordine alla pretesa legittimità della costruzione da essi eretta in base all'art. 873 c.c., in quanto le maggiori distanze tra le costruzioni imposte dai regolamenti locali dovevano considerarsi integrative di quelle stabilite dal Codice Civile;

sosteneva inoltre che la sanatoria edilizia del proprio fabbricato già richiesta dagli appellanti esplicava i suoi effetti nell'ambito dei rapporti tra di essi e la Pubblica Amministrazione, ma non comportava il venir meno della contrarietà della costruzione alla disciplina che regolava i rapporti tra privati in materia di distanza nelle costruzioni.
Infine la sentenza impugnata riteneva infondata la domanda riconvenzionale proposta nel primo grado di giudizio dal P e dalla D tendente ad ottenere la demolizione o l'arretramento di quella parte della costruzione degli appellati realizzata in violazione degli strumenti urbanistici: infatti tale manufatto, ultimato nell'anno 1972, ovvero in epoca antecedente alla approvazione del menzionato programma di fabbricazione, non aveva violato alcuna norma in materia di distanze legali tra gli immobili per cui è causa, essendo state accertate irregolarità urbanistiche di diversa natura. Per la cassazione di tale sentenza il P e la D hanno proposto un ricorso articolato in sei motivi cui la G ed il R hanno resistito con controricorso;
i ricorrenti hanno successivamente depositato una memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente deve essere disattesa l'eccezione dei controricorrenti di inammissibilità del ricorso per la mancata sottoscrizione dello stesso da parte del difensore nella copia notificata;
invero, premesso che nella fattispecie l'originale del ricorso reca tale sottoscrizione, è sufficiente richiamare l'orientamento consolidato di questa Corte secondo cui, qualora l'originale del ricorso per Cassazione rechi la firma del difensore munito di procura speciale e l'autenticazione ad opera del medesimo della sottoscrizione della parte che gli ha conferito la procura, la mancanza degli stessi elementi sulla copia notificata non determina l'inammissibilità del ricorso, quando tale copia contenga elementi idonei a dimostrare la provenienza dell'atto da difensore già munito di mandato speciale, come la trascrizione o l'indicazione della procura o l'attestazione dell'ufficiale giudiziario in ordine alla richiesta di notificazione (vedi "ex multis" Cass. 22.9.2000 n. 12573;
Cass. 11.9.2003 n. 13369). Venendo quindi all'esame del ricorso, occorre considerare preliminarmente per ragioni di carattere logico - giuridico l'istanza dei ricorrenti formalizzata nella memoria integrativa per l'applicazione nella fattispecie del piano particolareggiato della zona B di Campomarino di Maruggio approvato dal Consiglio Comunale del Comune di Maruggio con delibera del 7.5.2002;
invero, assumono i ricorrenti, l'art. 5 di tale piano particolareggiato prevede espressamente la possibilità di costruire in aderenza sulla linea di confine nella zona B di Campomarino di Maruggio ove è ubicato l'immobile di proprietà degli esponenti;
a tal riguardo costoro hanno depositato copia conforme della menzionata delibera notificata alla controparte il 28.9.2004.
L'istanza dei ricorrenti, pur rilevante in astratto con riferimento all'incidenza in tema di distanze legali nelle costruzioni di una nuova disciplina urbanistica meno restrittiva di quella precedente ed alla immediata applicabilità di un nuovo strumento urbanistico nei giudizi in corso, salvo l'eventuale giudicato formatosi sulla legittimità o meno di una determinata costruzione, deve essere peraltro disattesa per la fondamentale considerazione che il menzionato piano particolareggiato della zona B di Campomarino di Maruggio non risulta essere stato approvato dal Presidente della Giunta Regionale ai sensi dell'art. 16 1. 17.8.1942 n. 1150 e dunque non ha ancora acquistato efficacia giuridica;
inoltre non vi sono elementi per ritenere con certezza in questa sede che la costruzione a suo tempo realizzata dal P e dalla D sia compresa nella zona B di Campomarino di Maruggio.
Procedendo quindi all'esame del primo motivo di ricorso, si osserva che con esso il P e la D censurano la sentenza impugnata per aver erroneamente interpretato gli atti processuali, non corrispondendo al vero che la Consulenza Tecnica d'Ufficio abbia ritenuto che la zona in cui è compresa la costruzione di proprietà degli esponenti sia residenziale, essendosi in quella sede prospettate soltanto delle ipotesi alternative;
neppure era vero, come pure affermato dal Giudice di Appello, che nella comparsa conclusionale 5.10.1992 del giudizio di primo grado gli attuali ricorrenti avessero riconosciuto la natura residenziale della zona in questione, avendo richiamato l'art. 5 del P. di F. soltanto quale tesi subordinata alla ritenuta applicabilità dell'art. 19 R.E.. Con il secondo motivo i ricorrenti, deducendo violazione e falsa applicazione degli articoli 19 R.E. e 5 del P. di F. del Comune di Maruggio, 2696 c.c., 10 l. n. 1150 del 1942, 4 l. n. 291/1971 e della l. n. 765/1967, assumono di aver costruito il proprio immobile in zona libera e periferica dell'abitato di Campomarino priva di opere di urbanizzazione primaria con conseguente applicazione del menzionato art. 19 del R.E., come riconosciuto dalla delibera del Consiglio Comunale di Maruggio del 2.3.1.1991.
Le enunciate censure, da esaminare contestualmente in quanto connesse, sono infondate.
La sentenza impugnata ha ritenuto la natura residenziale della zona nella quale |l P e la D avevano eretto la loro costruzione sulla base del rilievo che tale circostanza era pacifica in causa;
al riguardo ha evidenziato quale elemento di valutazione estremamente significativo il comportamento processuale degli appellanti, i quali nel giudizio di primo grado non avevano mai contestato ne' esplicitamente ne' implicitamente di aver costruito in zona residenziale già dotata di opere di urbanizzazione primaria nella quale almeno il 70% delle superfici era stato realizzato;
il Giudice di Appello ha poi richiamato nei medesimi termini le risultanze della Consulenza Tecnica d'Ufficio, puntualizzando in particolare che a pagina 25 della relazione scritta del 10.4.1991 si rendeva noto che la zona in questione era considerata dallo stesso Comune di Maruggio un centro abitato;
infine la sentenza impugnata, nel menzionare la delibera del Consiglio Comunale di Maruggio che aveva reso una interpretazione autentica dell'art. 5 del P. di F. sopra citato favorevole agli attuali ricorrenti, ha chiarito che la suddetta deliberazione interpretativa non era stata poi approvata dalla Giunta Regionale, cosicché il Sindaco del Comune di Maruggio con successivo provvedimento del 29.1.1993, preso atto di tale circostanza, aveva rilevato che la costruzione del P e della D era compresa nella zona residenziale del P. di F. ed era in contrasto con la normativa urbanistica vigente, ed aveva quindi annullato la precedente concessione edilizia ad essi rilasciata. Pertanto la Corte territoriale ha in proposito svolto un accertamento di fatto sorretto da motivazione congrua e priva di vizi logici, avendo esaurientemente indicato le fonti del proprio convincimento, ed ha quindi applicato l'art. 5 del P. di F., che prevedeva l'obbligo di costruire a distanza di almeno cinque metri dal confine, e non invece l'art. 19 del R.E., la cui opertività era limitata alle aree libere non espressamente disciplinate dal programma di fabbricazione. Alla luce di tali considerazioni, quindi, 16 censure dei ricorrenti si risolvono nel prospettare inammissibilmente una diversa valutazione delle risultanze processuali, trascurando la competenza esclusiva in proposito attribuita al Giudice di merito ed i ristretti limiti, nella specie neppure dedotti, entro i quali è sindacabile il suo convincimento.
Con il terzo motivo i ricorrenti, deducendo omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, censurano la sentenza impugnata per non aver tenuto in alcun conto la sentenza penale n. 164/1991 del Pretore di Manduria che aveva ritenuto regolare il manufatto realizzato dagli esponenti, e che quindi aveva efficacia di giudicato nel processo civile in ordine al positivo accertamento della insussistenza del fatto.
La censura è infondata.
Il Giudice di Appello ai sensi degli articoli 652 e 654 c.p.p. ha negato alla menzionata sentenza efficacia di giudicato nel presente giudizio nei confronti della G e del R sulla base del corretto rilievo che questi ultimi non si erano costituiti parti civili nel processo penale ed avevano esercitato sin dall'inizio l'azione civile ex art. 75 c.p.c.;
pertanto tale statuizione, non oggetto di specifica censura, è sufficiente ad evidenziare l'infondatezza del motivo in esame.
Con il quarto motivo i ricorrenti, denunciando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, censurano la sentenza impugnata per aver ritenuto che la sanatoria della loro costruzione richiesta dagli esponenti opera soltanto nei rapporti tra privato costruttore e P.A., e non si estende ai rapporti tra privati;
i ricorrenti sostengono che l'art. 39 della l. 23.12.1994 n. 724, riguardante la sanatoria applicabile nella fattispecie, non prevede espressamente la tutela dei diritti dei terzi, come invece il precedente D.L. n. 529 del 1983, con conseguente preclusione per il terzo di richiedere la
riduzione in pristino.
La censura è infondata.
L'obbligo di rispettare le distanze legali-previste per le costruzioni legittime dagli strumenti urbanistici non soltanto a tutela dei proprietari frontisti ma anche per finalità di pubblico interesse - deve essere rispettato a maggior ragione nel caso di costruzioni abusive, anche se sia intervenuta la relativa sanatoria amministrativa, i cui effetti sono limitati al campo pubblicistico e non pregiudicano i diritti dei terzi.
Tale principio di carattere generale si applica pertanto anche alla sanatoria prevista dall'art. 39 della 1. 23.12.1994 n. 724 come già affermato da questa Corte (Cass. 22.3.1999 n. 2658), con la conseguenza che la sanatoria ora menzionata, al pari delle precedenti, non priva il proprietario del fondo contiguo leso dalla violazione delle norme urbanistiche del diritto di chiedere ed ottenere l'abbattimento o la riduzione a distanza legale dell'opera illegittima.
Con il quinto motivo i ricorrenti, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 873 c.c., assumono che, pur volendo applicare alla fattispecie l'art. 5 del P. di F. del Comune di Maruggio sopra menzionato, dovrebbe comunque considerarsi che tale disposizione, seppure prescrive la distanza tra costruzioni su fondi finitimi di dieci metri, non vieta che si possa costruire in aderenza sul confine;
inoltre, qualora volesse escludersi tale ultima conclusione, non era in ogni caso possibile disporre l'abbattimento del proprio fabbricato, in quanto il piano di fabbricazione, essendo una norma regolamentare, limita la tutela del proprietario del fondo contiguo al risarcimento del danno.
I ricorrenti poi sostengono che, qualora dovesse ritenersi che i regolamenti locali possano derogare all'art. 873 c.c. nella parte in cui prevede la facoltà di costruire in aderenza, quest'ultima disposizione, nel riconoscere tale evenienza, dovrebbe essere considerata costituzionalmente illegittima sotto diversi profili. Anzitutto i ricorrenti fanno riferimento all'art. 3 della Costituzione, avuto riguardo alla irragionevole disparità di
trattamento tra i proprietari che costruiscono per primi sul confine e quelli invece che, costruendo successivamente, sono costretti a lasciare una maggiore distanza dal confine o dal fabbricato;
inoltre sarebbe irragionevole la scelta del legislatore, che avrebbe ridotto in misura eccessiva l'esercizio pieno del diritto di proprietà di un privato rispetto ad un altro soggetto.
I ricorrenti deducono poi che la contestata interpretazione dell'art. 873 c.c. violerebbe gli articoli 41 e 42 della Costituzione, in
quanto non vi sarebbe una adeguata tutela del diritto di proprietà e perché la deposizione in esame creerebbe il rischio del ricorso ad una forma anomala di espropriazione svincolata dall'osservanza delle garanzie costituzionali.
Il P e la D assumono una violazione anche dell'art. 10 primo comma della Costituzione per contrasto con gli articoli 7-8 e 17
secondo comma della dichiarazione universale dei diritti dell'uomo e con l'art. 13 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà, che sanciscono il diritto di ogni persona al rispetto dei suoi beni.
Le enunciate censure, da esaminare contestualmente in quanto connesse, sono infondate.
Deve anzitutto escludersi che l'art. 5 del P. di F. del Comune di Maruggio possa consentire, in assenza di una espressa previsione in tal senso, di costruire in aderenza, considerato che la legittimità della costruzione sussiste soltanto se la possibilità di costruire sul confine è contemplata da un determinato regolamento edilizio, mentre è da escludere se questo, pur senza nulla disporre per lo "jus aedificandi" in aderenza, prescriva una determinata distanza dal confine (Cass.