Cass. civ., SS.UU., sentenza 31/03/2009, n. 7768

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Primo Presidente -
Dott. VITTORIA Paolo - Presidente di sezione -
Dott. PAPA Enrico - Presidente di sezione -
Dott. MORELLI Mario Rosario - Presidente di sezione -
Dott. ODDO Massimo - Consigliere -
Dott. FINOCCHIARO Mario - Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere -
Dott. SALMÈ Giuseppe - Consigliere -
Dott. CURCURUTO Filippo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 27111/2007 proposto da:
CC ER, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 195, presso lo studio dell'avvocato VACIRCA SERGIO, rappresentato e difeso dagli avvocati GIORGI Giorgio, VALBUSA SANDRO, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
A.R.P.A.L. - AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE DELL'AMBIENTE LIGURE;

- intimata -
sul ricorso 30151/2007 proposto da:
A.R.P.A.L. - AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE DELL'AMBIENTE LIGURE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ASIAGO 8, presso lo studio dell'avvocato VILLANI LUDOVICO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato PIZZORNI PIER GIORGIO, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
CC ER, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 195, presso lo studio dell'avvocato VACIRCA SERGIO, rappresentato e difeso dagli avvocati VALBUSA SANDRO, GIORGI GIORGIO, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorrente incidentale -
avverso la sentenza n. 955/2006 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 20/10/2006;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 13/01/2009 dal Consigliere Dott. FILIPPO CURCURUTO;

uditi gli avvocati Stefano SANTARELLI per delega dell'avvocato Ludovico VILLANI, Sandro VALBUSA in proprio e per delega dell'avvocato Giorgio GIORGI;

udito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale Dott. IANNELLI Domenico, che ha concluso per il rigetto del ricorso incidentale (ago);
rinvio per il resto per ad una sezione semplice. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
IE CA ha convenuto in giudizio l'Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente Ligure (A.R.P.A.L.) della quale era stato dirigente dal 1 gennaio 1998 fino al 30 novembre 2000, data di cessazione del rapporto di lavoro, chiedendone, per ciò che ancora rileva, la condanna al risarcimento del danno derivante dalla mancata corresponsione della quota variabile aziendale della retribuzione di posizione.
La convenuta, costituitasi per resistere, ha eccepito in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e, nel merito, l'infondatezza della pretesa.
Rigettata l'eccezione, il giudice di primo grado ha accolto la domanda, che è stata invece rigettata dalla Corte d'Appello di Genova, previa conferma della giurisdizione del giudice ordinario, sulla base di considerazioni così riassumibili.
Il fatto su cui si fonda la pretesa risarcitoria è il ritardo dell'AR nel definire i criteri di attribuzione dell'indennità di posizione. Si tratta di un comportamento illecito a carattere permanente che, in quanto cessato dopo il 30 giugno 1998, radica la giurisdizione del giudice ordinario.
Il diritto all'incremento retributivo consistente nella quota variabile "aziendale" della "retribuzione di posizione" prevista dall'art. 40 comma 9 del contratto collettivo nazionale di lavoro 8 giugno 2000 presuppone la graduazione delle posizioni dei dirigenti, e la domanda di risarcimento presuppone il colpevole ritardo dell'AR nel procedere a tale graduazione, divenuta effettiva il 12 luglio 2002.
Ma nella condotta dell'AR manca la colpa.
A tal fine non vale infatti richiamare il D.Lgs. n. 29 del 1993, art.24, poi trasfuso nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 24, norma
programmatica che non individua termini e procedure per la graduazione delle funzioni e delle responsabilità e che presuppone la contrattazione tra gli organismi sindacali e gli enti datori di lavoro, mentre nulla è stato dedotto circa il comportamento dell'agenzia rispetto alla contrattazione, sicché non vi è prova del nesso causale fra condotta dell'agenzia e ritardo. Il contratto collettivo nazionale di lavoro 5 dicembre 1996, il cui art. 4 prevede che, nel termine di 15 giorni dalla conoscenza della sua stipulazione, l'azienda o l'ente debba costituire la delegazione di parte pubblica abilitata alla trattativa decentrata e convocare poi la delegazione sindacale per l'avvio del negoziato entro 15 giorni, non è applicabile all'AR, ente non riconducibile al comparto sanità, cui il contratto si riferisce.
Il successivo contratto collettivo nazionale di lavoro 8 giugno 2000, che ha previsto espressamente, per la prima volta, la propria applicabilità alle Agenzie regionali per il territorio, richiama per relazione il precedente contratto collettivo nazionale di lavoro, ma al solo fine di disciplinare un periodo di vuoto normativo, senza determinare, retroattivamente, un obbligo dell'AR di promuovere la negoziazione aziendale, con riferimento alla data di conoscenza del precedente contratto del 1996. Anzi, il contratto collettivo del 2000 contiene un'esplicita previsione circa la costituzione della delegazione aziendale nel termine di 30 giorni dalla stipulazione dello stesso contratto e circa la convocazione della delegazione sindacale nei 15 giorni successivi, così dimostrando, conclusivamente, che in precedenza non vi era obbligo analogo. L'unica fonte normativa dell'obbligo di avviare la procedura di contrattazione aziendale decentrata è pertanto il menzionato contratto collettivo 8 giugno 2000. Poiché il termine per provvedere all'avvio del negoziato scadeva l'8 luglio 2000, considerata anche la pausa estiva, non si può affermare che il lasso di tempo di tre mesi, intercorso tra la data del sorgere dell'obbligo e la data di cessazione del rapporto del CA, sia idoneo ad integrare un colposo inadempimento dell'AR.
Del resto, alla mancata conclusione della trattativa la clausola contrattuale ricollega solo la libertà per ciascuna parte di assumere le iniziative ritenute opportune, in tal modo rendendo palese che il fallimento del negoziato non determina alcuna conseguenza immediata.
IE CA chiede la cassazione di questa sentenza con ricorso per sei motivi.
L'AR resiste con controricorso e propone ricorso incidentale per un motivo.
Il ricorrente principale resiste con controricorso al ricorso incidentale dell'AR.
Entrambe le parti hanno prodotto memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente occorre riunire i ricorsi, proposti contro la stessa sentenza (art. 335 c.p.c.). Per ragioni di priorità sul piano logico, va anzitutto esaminato il ricorso incidentale, dove è proposta una questione di giurisdizione. Il ricorso incidentale denunzia, con un unico motivo, difetto di giurisdizione del giudice ordinario e decadenza dalle domande azionate. Violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, con particolare riferimento agli artt. 2, 5, 63 e 69.
Il motivo contiene due profili di censura.
Nel primo il ricorrente incidentale, sottolineando che era stata la stessa controparte ad asserire che l'inadempimento dell'AR si era compiutamente perfezionato alla data del 1 gennaio 1998, rileva che le pretese azionate in giudizio riguardavano un periodo anteriore al 30 giugno 1998 sicché di esse, contrariamente a quanto affermato dalla Corte di merito, doveva conoscere il giudice amministrativo a norma del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 7. Nel secondo profilo il ricorrente incidentale sostiene che la giurisdizione amministrativa trovava in ogni caso fondamento nella considerazione che gli emolumenti pretesi dal CA potevano essere attribuiti solo in presenza di presupposti che, singolarmente e ancor più nel loro complesso, erano riconducibili ad atti di fissazione delle linee e dei principi fondamentali di organizzazione degli uffici, quali il provvedimento di "graduazione delle funzioni dirigenziali", gli ulteriori conseguenti adempimenti (bando, procedura selettiva, adozione degli atti di conferimento formale degli incarichi), l'attribuzione di fondi con destinazione specifica, nel caso concreto ottenuti solo in esito all'approvazione da parte della Regione Liguria delle variazioni concordate con le organizzazioni sindacali.
Il motivo si conclude con un quesito nel quale si chiede alla Corte di accertare e dichiarare "se in riferimento alle domande ex adverso proposte nei gradi di merito, sussista - giusta anche il disposto del D.Lgs. n. 165 del 2001, con particolare riferimento agli artt. 2, 5, 63 e 69 - difetto di giurisdizione del giudice ordinario adito, essendo la cognizione di dette domande inderogabilmente riservata al giudice amministrativo, avuto particolare riguardo, da un lato alla connotazione temporale dei fatti posti alla base delle pretese avversarie ed alla decorrenza delle relative domande, dall'altro alla natura macro-organizzatori a, in quanto aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali della organizzazione degli uffici, degli atti che costituivano indefettibile presupposto dell'attribuzione degli emolumenti ex adverso pretesi".
Il primo profilo di censura è infondato.
La giurisprudenza di questa Corte è costante nel ritenere che il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 45, comma 17 (ora del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7) nel trasferire al giudice ordinario le
controversie in materia di pubblico impiego privatizzato, pone il discrimine temporale tra giurisdizione ordinaria e amministrativa con riferimento non ad un atto giuridico o al momento di instaurazione della controversia bensì al dato storico costituito dall'avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze poste a base della pretesa avanzata;
pertanto, se la lesione del diritto del lavoratore è prodotta da un atto, provvedimentale o negoziale, deve farsi riferimento all'epoca della sua emanazione, mentre laddove la pretesa abbia origine da un comportamento illecito permanente del datore