Cass. civ., SS.UU., ordinanza 05/05/2022, n. 14255

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 7114-2021 proposto da: DELOITTE CONSULTING S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA DI SPAGNA

15, presso lo studio dell'avvocato G C R, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati M S, MARCO D'OSTUNI ed A R;

- ricorrente -

contro

F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 7114/2021 AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in Numero sezionale 160/2022Numero di raccolta generale 14255/2022 persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in Data pubblicazione 05/05/2022 ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
REGIONE LAZIO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA MARCANTONIO COLONNA

27, presso l'Avvocatura Regionale, rappresentata e difesa dall'avvocato G A;

- controricorrenti -

nonchè

contro

MINISTERO LAVORO POLITICHE SOCIALI, AGENZIA PER LA COESIONE TERRITORIALE;

- intimati -

avverso la sentenza n. 5900/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 06/10/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/04/2022 dal Consigliere ENRICO MANZON;
lette le conclusioni scritte del Procuratore Generale Aggiunto LUIGI SALVATO, il quale chiede che la Corte dichiari inammissibile il ricorso. Rilevato che: Con la sentenza impugnata il Consiglio di Stato accoglieva l'appello dell' Autorità Garante della concorrenza e del mercato (breviter, AGCM) contro la sentenza n. 11002/2018 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che aveva parzialmente accolto il ricorso della società contro il provvedimento dell'AGCM che ne aveva accertato la partecipazione, unitamente ad altre società, ad un'intesa restrittiva della concorrenza contraria all'art. 101, TFUE, in relazione ad una gara CONSIP per l'affidamento di servizi di supporto ed assistenza tecnica per l'esercizio e lo sviluppo F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 7114/2021 Numero sezionale 160/2022 della funzione di sorveglianza ed audit dei programmi coNumero di raccolta generale 14255/2022-Data pubblicazione 05/05/2022finanziati dall'Unione europea (gara AdA). Il CdS osservava in particolare: -che la società appellata era collegata indiscutibilmente in network ("unità economica") con Deloitte & Touche spa e che tale vincolo, oltre alle concrete condotte contestate ai suoi rappresentanti, inducevano a considerarla direttamente corresponsabile dell'illecito concorrenziale de quo, ancorchè non direttamente partecipante alla gara CONSIP oggetto dello stesso, secondo la previsione di cui all'art. 101, TFUE, come interpretato anche dalla giurisprudenza unionale;
-che, secondo la giurisprudenza - anche- unionale, le intese restrittive della concorrenza possono realizzarsi per "accordo" ovvero per "pratica concordata", essendo quest'ultima sostanzialmente una "collusione" tra imprese al fine dell'alterazione del mercato;
-che in caso di "pratica concordata" bisognava accertare che la convergenza dei comportamenti delle imprese coinvolte non avesse altra spiegazione possibile se non appunto quella della comune collusiva volontà di realizzare un'intesa restrittiva della concorrenza;
-che il caso di specie doveva essere fatto rientrare in questo tipo di illecito concorrenziale, con particolare riguardo alla parte economica della gara e relativa scontistica, significativamente allineata tra le imprese indagate nelle offerte più alte ed in quelle più basse;
-che peraltro vi erano prove indiziarie documentali (mailing tra responsabili di dette imprese) chiaramente inducenti ad un'intesa anticoncorrenziale riguardante il bando CONSIP de quo e che a fronte delle medesime non avevano fondamento le giustificazioni addotte dalle società coinvolte;
F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 7114/2021 Numero sezionale 160/2022 -che dunque la sentenza appellata doveva considerarsi Numero di raccolta generale 14255/2022Data pubblicazione 05/05/2022 corretta in punto affermazione della responsabilità contestata con il provvedimento AGCM impugnato, mentre era erronea in punto riduzione delle sanzioni irrogate, che dovevano invece essere mantenute come da provvedimento medesimo, accogliendo in tal senso l'appello dell'Autorità. Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione Deloitte Consulting deducendo tre motivi, poi illustrati con una memoria. Resiste con controricorso l'AGCM, che successivamente ha depositato una memoria. Regione Lazio, Ministero del lavoro e delle politiche sociali, Agenzia per la coesione territoriale sono rimasti intimati.

Considerato che:

Con il primo motivo la ricorrente lamenta il difetto di potere giurisdizionale, poiché il Consiglio di Stato ha esercitato, in materia disciplinata dal diritto dell'Unione europea, un sindacato gravamente insufficiente ed incompatibile con i principi della tutela giurisdizionale effettiva e della presunzione di innocenza, come interpretati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia il difetto di potere giurisdizionale, poiché il Consiglio di Stato la interpretato l'art. 101 TFUE in contrasto con la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea e non ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte stessa in relazione alla nozione di "unica entità economica". Con il terzo motivo la ricorrente si duole del difetto di potere giurisdizionale, poiché il Consiglio di Stato ha interpretato l'art. 101, TFUE e l'art. 2 Reg. UE n. 1/2003, in tema di definizione di "pratica concordata" e correlativo onere probatorio in modo contrastante con la giurisprudenza della Corte di giustizia4 di 9 F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 7114/2021 dell'Unione europea ed altresì per immotivato inadempimento Numero sezionale 160/2022Numero di raccolta generale 14255/2022 dell'obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte medesima ex art. 2Data pubblicazione 05/05/202267 TFUE. Le censure, da esaminarsi congiuntamente per connessione, sono inammissibili. Questa Corte, con giurisprudenza consolidata, ha - chiaramente- affermato che «In materia di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo del limite esterno della giurisdizione - che l'art. 111, comma 8, Cost., affida alla Corte di cassazione - non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori "in iudicando" o "in procedendo", senza che rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l'interpretazione delle norme costituisce il "proprium" distintivo dell'attività giurisdizionale» (Cass., Sez. U - , Sentenza n. 27770 del 04/12/2020, Rv. 659662 - 01) e che «L'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione - che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici;
conseguentemente, in coerenza con la nozione di eccesso di potere giurisdizionale esplicitata dalla Corte costituzionale (sent. n. 6 del 2018),che non ammette letture estensive neanche se limitate ai casi di sentenze "abnormi", F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 7114/2021 "anomale" ovvero di uno "stravolgimento" radicale delle norme di Numero sezionale 160/2022Numero di raccolta generale 14255/2022 riferimento,tale vizio non è configurabile per "errores in Data pubblicazione 05/05/2022 procedendo", i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo» (Sez. U - , Sentenza n. 7926 del 20/03/2019, Rv. 653279 - 01). Questa Corte ha altresì affermato che il contrasto delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato con il diritto europeo non integra, di per sé, l'eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell'art. 111, comma 8, Cost., atteso che anche la violazione dei principi e delle norme dell'Unione europea o della CEDU dà luogo ad una ragione eventuale di illegittimità, sia pure particolarmente qualificata, che si sottrae al controllo di giurisdizione della Corte di cassazione, non potendosi attribuire in tal senso rilevanza al dato "qualitativo" della gravità del vizio (cfr. Sez. U, 29085/2019;
nello sesso senso, Sez. U, 6460/2020). Ed ancora si è precisato che la non sindacabilità da parte della Corte di cassazione ex art. 111, ottavo comma, Cost., delle violazioni del diritto dell'Unione europea e del mancato rinvio pregiudiziale ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali (nella specie, il Consiglio di Stato), è compatibile con il diritto dell'Unione, come interpretato della giurisprudenza costituzionale ed europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire l'effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l'individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall'Unione (così Sez. U, 32622/2018). La conformità dell’esposto orientamento giurisprudenziale al diritto dell’Unione è stata affermata nella recente sentenza