Cass. civ., SS.UU., sentenza 20/01/2014, n. 1013

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. R L A - Primo Presidente f.f. -
Dott. S G - Presidente di Sez. -
Dott. R R - rel. Presidente di Sez. -
Dott. F F - Consigliere -
Dott. M G - Consigliere -
Dott. S A - Consigliere -
Dott. D'ALESSANDRO Paolo - Consigliere -
Dott. T G - Consigliere -
Dott. P S - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 7261-2013 proposto da:
ACEA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BOLZANO 3 32, presso lo studio dell'avvocato P E, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati T M DNILO, REGGIO D'ACI ANDREA, per delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente -

e contro
SUEZ ENVIRONNEMENT S.A., FEDERUTILITY;

- intimati -

sul ricorso 7267-2013 proposto da:
SUEZ ENVIRONNEMENT S.A.S., in persona del legale rappresentante pro- tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato MANZI LUIGI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati T M DNILO, SCIUMÈ ALBERTO, CLARIZIA ANGELO, per delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente -

e contro
ACEA S.P.A., FEDERUTILITY;

- intimati -

avverso la sentenza n. 5067/2012 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 24/09/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/2014 dal Presidente Dott. RENATO RORDORF;

uditi gli avvocati Andrea REGGIO D'ACI, Danilo TASSAN MAZZOCCO, Massimo SANTORO dell'Avvocatura Generale dello Stato, Luigi MANZI, Alberto SCIUMÈ, Angelo CLARIZIA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio, che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.
ESPOSIZIONE DEL FATTO
La società italiana Acea s.p.a. (in prosieguo Acea) e la società francese Suez Environnement s.a. (n prosieguo Suez) con separati ricorsi impugnarono dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio un provvedimento con il quale l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in prosieguo Autorità Garante), in data 22 novembre 2007, aveva accertato la stipulazione da parte di dette società di un'intesa restrittiva della concorrenza ed, oltre a prescrivere comportamenti idonei ad eliminare gli effetti di tale intesa, le aveva condannate al pagamento di una sanzione pecuniaria ammontante, rispettivamente, ad Euro 8.300.000,00 ed Euro 3.000.000,00. L'intesa così sanzionata aveva preso corpo, secondo l'Autorità Garante, in occasione della comune partecipazione di Acea e Suez ad una gara indetta dal Comune di Firenze per assegnare il 40% delle quote di una società mista pubblico-privata destinata alla gestione del servizio idrico integrato di un ambito territoriale della Toscana, ed era stata poi rinforzata con la stipulazione di appositi patti parasociali.
Il Tribunale amministrativo accolse i ricorsi ed annullò il provvedimento impugnato.
L'Autorità Garante propose però appello ed il Consiglio di Stato, con sentenza resa pubblica il 24 settembre 2012, riformò la decisione di primo grado e respinse le domande di annullamento del summenzionato provvedimento sanzionatorio, rigettando nel contempo anche un appello incidentale proposto da Acea.
Il Consiglio di Stato, per quel che in questa sede interessa, ritenne che fosse corretto l'iter logico attraverso il quale l'Autorità Garante, nell'adottare il contestato provvedimento, aveva ricostruito gli estremi merceologici e geografici del mercato rilevante ai fini dell'accertamento degli effetti anticoncorrenziali dell'intesa;
e precisò, a questo proposito, che il sindacato del giudice amministrativo non si estende al merito (salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio) ma è limitato alla verifica dell'assenza, nel provvedimento impugnato, di travisamenti di fatto, di vizi logici o di errori giuridici. Il medesimo Consiglio di Stato reputò inoltre che, contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, fossero consistenti gli effetti prodotti sul mercato dall'intesa anticoncorrenziale di cui si discute, in quanto: le società tra le quali l'intesa era intercorsa sono tra la maggiori operanti nel settore;
la ripartizione dei mercati o delle clientele integrano gli estremi dell'intesa vietata anche qualora la quota di mercato interessata si collochi al di sotto della soglia minima che la Commissione Europea considera altrimenti rilevante;
nel caso in esame, la quota di mercato contendibile da prendere in considerazione per soppesare gli effetti dell'intesa anticoncorrenziale non era comunque quella formata dall'insieme dei servizi idrici integrati, ma solo quella circoscritta alle poche situazioni nelle quali l'amministrazione ha optato per l'affidamento esterno del servizio a società private o a società a partecipazione mista pubblico- privata.
Avverso tale sentenza hanno proposto separati ricorsi per cassazione, di analogo contenuto, Acea e Suez, formulando ciascuna tre motivi di censura, illustrati poi anche con memorie.
L'Autorità Garante ha resistito con altrettanti controricorsi. RAGIONI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi proposti contro la medesima sentenza debbono esser preliminarmente riuniti, secondo quanto prescrive l'art. 335 c.p.c.. 2. Come già accennato, le doglianze espresse nei due ricorsi sono di analogo contenuto: li si potrà quindi esaminare congiuntamente.

2.1. Il primo motivo di censura fa riferimento alla L. n. 287 del 1990, art. 33, comma 1, che, nella versione vigente all'epoca dei
fatti di causa, faceva ricadere nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i ricorsi avverso i provvedimenti dell'Autorità Garante (analoga previsione è contenuta ora nell'art. 133, comma 1, lett. l, del c.p.a.). Secondo le ricorrenti, vuoi per le caratteristiche stesse della giurisdizione esclusiva, vuoi per il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale, la citata disposizione implica che il sindacato del giudice amministrativo non debba limitarsi - come erroneamente si legge nell'impugnata sentenza - ai profili di logicità estrinseca e di correttezza giuridica della motivazione con cui l'Autorità Garante individua gli estremi di un mercato rilevante ai fini di accertare e sanzionare intese restrittive della concorrenza. Quel sindacato, al contrario, deve spingersi alla verifica dei fatti posti a base del contestato accertamento, come nel caso di specie era stato richiesto dalle odierne ricorrenti e come il giudice di primo grado non aveva mancato di fare. L'autolimitazione che il Consiglio di Stato ha imposto alla propria latitudine di giudizio integrerebbe, pertanto, un vero e proprio diniego di giurisdizione e violerebbe, di conseguenza, i limiti esterni della giurisdizione assegnata a quel giudice: donde la possibilità di denunciare tale diniego in cassazione, a norma del primo comma dell'art. 362 c.p.c.. Ove, invece, l'interpretazione che il Consiglio di Stato ha dato alla citata disposizione della L. n. 287 del 1990, art. 33 fosse reputata condivisibile, le ricorrenti chiedono che la legittimità costituzionale di tale disposizione si sottoposta al vaglio del giudice delle leggi.

2.2. Un ulteriore superamento dei limiti esterni della giurisdizione è addebitato al Consiglio di Stato nel secondo motivo di ricorso, in cui si lamenta che detto giudice amministrativo, nell'affermare la consistenza ai fini concorrenziali dell'intesa intercorsa tra le società interessate alla gestione del servizio idrico integrato nell'ambito territoriale di cui si tratta, abbia svolto apprezzamenti autonomi e diversi da quelli posti a base dell'impugnato provvedimento sanzionatorio dell'Autorità Garante, così finendo per invadere il campo riservato all'amministrazione.

2.3. Da ultimo le ricorrenti - sempre sul presupposto che si verta in un'ipotesi di violazione dei limiti esterni della giurisdizione - si dolgono del fatto che il Consiglio di Stato abbia completamente omesso di pronunciarsi sulla loro richiesta di sottoporre alla Corte di Giustizia Europea due quesiti interpretativi, rispettivamente in tema di definizione del mercato rilevante di carattere nazionale e di utilizzo da parte degli operatori dello strumento dell'associazione temporanea d'imprese nelle gare comunitarie.
Quesiti che, eventualmente, le medesime ricorrenti chiedono ora anche a questa corte di sollevare.

3. L'Autorità controricorrente ha eccepito l'inammissibilità di entrambi i ricorsi nella loro interezza, perché nessuna delle censure in essi espresse riguarderebbe il superamento dei limiti esterni della giurisdizione spettante al giudice amministrativo. I ricorsi, quindi, si porrebbero al di fuori dell'ambito entro il quale è consentito impugnare per cassazione le sentenze emesse da quel giudice.
Posta in questi termini, l'eccezione d'inammissibilità non coglie però nel segno, dovendosi escludere, almeno per quel che riguarda il primo motivo di ricorso, che la doglianza esuli dall'area delle questioni in materia di giurisdizione sottoponibili all'esame delle sezioni unite di questa corte;
le quali hanno già in più occasioni ribadito che, ai fini dell'individuazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, che segnano il confine entro il quale è ammesso il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, si deve tenere conto anche del canone dell'effettività della tutela giurisdizionale: onde rientra nello schema logico del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione l'operazione che consiste nell'interpretare la norma attributiva di tutela per verificare