Cass. civ., SS.UU., ordinanza 06/09/2022, n. 26164

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 25570-2020 proposto da: FASTWEB S.P.A., società a socio unico soggetta alla direzione e coordinamento di Swisscom AG, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, FORO TRAIANO I/A, presso lo STUDIO ORSINGHER/ORTU AVVOCATI ASSOCIATI, rappresentata e difesa dall'avvocato E C;

- ricorrente -

contro

CODACONS - COORDINAMENTO DELLE ASSOCIAZIONI E DEI COMITATI DI TUTELA DELL'AMBIENTE E DEI DIRITTI DEGLI UTENTI E DEI CONSUMATORI, ASSOCIAZIONE DEGLI UTENTI PER I DIRITTI TELEFONICI - A.U.S. TEL. ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA,

VIALE GIUSEPPE MAZZINI

73, presso l'Ufficio Legale Nazionale del Codacons, rappresentati e difesi dagli avvocati C R e G G;
AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;
MOVIMENTO CONSUMATORI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA TOMMASO CAMPANELLA

41, presso lo studio dell'avvocato L P, rappresentato e difeso dall'avvocato P F;
U.DI.CON. APS, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA BENEDETTO CAIROLI

2, presso l'avvocato MANUELE MISIANI (STUDIO C. e C. & PARTNERS), rappresentata e difesa dagli avvocati DONATO PATERA e GIUSEPPE CATALANO;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 987/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 07/02/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/11/2021 dal Consigliere LUIGI ALESSANDRO SCARANO;
Ric. 2020 n. 25570 sez. 5U - ud. 23-11-2021 -2- lette le conclusioni scritte del Procuratore Generale Aggiunto LUIGI SALVATO, il quale chiede che la Corte rigetti il ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 7/2/2020 il Consiglio di Stato ha respinto i gravami interposti dalla società Fastweb s.p.a. -in via principale- e dall'Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni-Agcom -in via incidentale- in relazione alle pronunzie Tar Lazio n. 11306 del 2018 e Tar Lazio n. 1956 del 2019, di rigetto dell'impugnazione della delibera con la quale quest'ultima ha imposto alla prima di «ritornare entro il 23 giugno 2017 alla fatturazione su base mensile o suoi multipli per i servizi di telefonia fissa e ad una periodicità almeno quadrisettimanale per quelli di telefonia mobile>>, nonché della delibera di irrogazione nei confronti della medesima della «sanzione di euro 1.160.000>> per mancata ottemperanza alla prima delibera. Avverso la suindicata pronunzia la società Fastweb s.p.a. propone ora ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., affidato a 4 motivi, illustrati da memoria. Resistono con separati controricorsi l'Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni-Agcom, l'Associazione movimento consumatori, l'Associazione U.DI.CON.APS, il Codacons e l'Associazione degli utenti per i diritti telefonici A.U.S. Tel Onlus, i quali ultimi hanno presentato anche memoria ( tardiva ). Con conclusioni scritte ex art. 380 bis.1 c.p.c. il P.G. presso questa Corte ha chiesto pronunziarsi il rigetto del ricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con tutti i motivi la ricorrente denunzia violazione degli artt. 111 Cost., 362 c.p.c. Si duole essersi dal giudice amministrativo d'appello erroneamente ravvisato «il potere dell'Autorità di imporre lo "storno dei giorni erosi" agli operatori creando una norma di diritto del tutto Ric. 2020 n. 25570 sez. SU - ud. 23-11-2021 -3- nuova ed effettivamente avulsa dal quadro giuridico e regolamentare». Lamenta che tale «potere nominato» di natura inibitoria- conformativa-indennitaria, quale <e che l'art. 2 L. n. 481 del 1995 non legittima l'Agcom ad imporre un «rimborso automatico» in caso ( anche ) di ravvisata <>. Ric. 2020 n. 25570 sez. SU - ud. 23-11-2021 -4- Si duole che, nel riconoscere la legittimità dei provvedimenti impugnati e la spettanza all'Agcom 1.\aci—s4.Fespeestit del potere di H adottarli, il giudice dell'appello amministrativo abbia invaso la «sfera riservata al legislatore» anche <>, che non ha «espresso un giudizio di valore sul contegno degli operatori>>, sicché il <>. I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono inammissibili. Come queste Sezioni Unite hanno già avuto modo di affermare, l'eccesso di potere denunziabile con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione va invero riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione ( che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale ) o di difetto relativo di giurisdizione ( riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici ), e, in coerenza con la relativa nozione posta da Corte Cost. n. 6 del 2018 ( che non ammette letture estensive neanche limitatamente ai casi di sentenze "abnormi", "anomale" ovvero di uno "stravolgimento" radicale delle norme di riferimento ), tale vizio non è configurabile in relazione ad errores in iudicando e in procedendo, i quali non investono la sussistenza dei suindicati limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo e dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo (cfr., da ultimo, Cass., Sez. Un., 11/11/2019, n. 29082;
Cass., Sez. Un., 11/9/2019, n. 22711;
Cass., Sez. Un., 6/7/2019, n. 18079;
Cass., Sez. Un., 20/3/2019, n. 7926). Ric. 2020 n. 25570 sez. SU - ud. 23-11-2021 -6- Si è da queste Sezioni Unite altresì precisato che l'interpretazione della legge o la sua disapplicazione rappresentano invero il proprium della funzione giurisdizionale, e l'eccesso di potere giurisdizionale nei confronti del legislatore non ricorre allorquando il giudice si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la voluntas legis applicabile nel caso concreto ( cfr. Cass., 11/9/2019, n. 22711 ), a fortiori allorquando abbia correttamente argomentato non già dal mero tenore letterale delle singole disposizioni bensì ( anche ) dalla relativa ratio, nel legittimo esercizio della potestà giurisdizionale avuto riguardo al sistema normativo invocato, tale operazione ermeneutica non integrando la violazione dei limiti esterni della giurisdizione ma potendo al più dare luogo ad un error in iudícando ( v. Cass., Sez. Un., 12/12/2012, n. 22784 ), sottratto al sindacato di queste Sezioni Unite (cfr. Cass., 13/6/2019, n. 15893;
Cass., Sez. Un., 9/4/2018, n. 8720;
Cass., Sez. Un., 9/4/2018, n. 8719;
Cass., Sez. Un., 25/9/2017, n. 22251;
Cass., Sez. Un., 14/12/2016, n. 25628;
Cass., Sez Un., 10/9/2013, n. 20698;
Cass., Sez Un., 10/6/2013, n. 14503 ), salvo il caso di radicale stravolgimento delle norme o dell'applicazione di una norma creata ad hoc (v. Cass., Sez. Un., 31/5/2016, n. 11380) tali da ridondare in denegata giustizia ( cfr. Cass., Sez. Un., 14/11/2018, n. 29285 ). L'eccesso di potere giurisdizionale nei confronti del legislatore è allora configurabile solo ove il giudice amministrativo ( o contabile ) applichi non già la norma esistente bensì una norma da esso stesso creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete, la mancata o inesatta applicazione di norme di legge non comportando viceversa la creazione di una norma inesistente, con conseguente invasione della sfera di attribuzioni del legislatore, giacché il controllo sulla giurisdizione non è in alcun caso estensibile alla prospettazione di pure e semplici violazioni di legge da parte del giudice Ric. 2020 n. 25570 sez. SU - ud. 23-11-2021 -7- speciale ( v. Cass., Sez. Un., 16/10/2018, n. 25936;
Cass., Sez. Un., 27/6/2018, n. 16974 ). Il sindacato di queste Sezioni Unite sulle decisioni del giudice amministrativo ( e del giudice contabile ) è quindi circoscritto alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione, non estendendosi anche -come detto- alla verifica degli errores in iudicando né degli errores in procedendo, qual è in particolare il difetto di corrispondenza tra chiesto e pronunziato ( cfr. Cass., Sez. Un., 22/4/2013, n. 9687;
Cass., Sez. Un., 4/10/2012, n. 16849;
e, da ultimo, Cass., Sez. Un., 10/9/2019, n. 22569;
Cass., Sez. Un., 20/3/2019, n. 7926 ) o l'applicazione di norme processuali ostative all'esame del merito della domanda ( v. Cass., Sez. Un., 27/6/2003, n. 10287) o la negazione dell'esistenza di condizioni dell'azione ( v. Cass., Sez. Un., 14/1/2015, n. 475 ) o il mancato esame di questione procedurale ( v. Cass., Sez. Un., 17/11/2016, n. 23395 ) o l'applicazione di regola processuale interna incidente nel senso di negare alla parte l'accesso alla tutela giurisdizionale nell'ampiezza riconosciuta da pertinenti disposizioni normative dell'Unione europea direttamente applicabili secondo l'interpretazione elaborata dalla Corte di Giustizia ( v. Cass., Sez. Un., 29/12/2017, n. 31226 ), o la violazione dell'obbligo di rimessione alla Corte di Giustizia delle questioni relative all'interpretazione delle norme dell'U.E. ( v. Cass., Sez. Un., 28/7/2021, n. 21641;
Cass., Sez. Un., 30/10/2020, n. 24107;
Cass., Sez. Un., 15/11/2018, n. 29391 ). Sotto altro profilo, si è da queste Sezioni Unite posto in rilievo che le decisioni del giudice amministrativo concernenti la legittimità dei provvedimenti della P.A. possono essere impugnate con il ricorso per cassazione ex art. 111, 8° co., Cost. qualora siano affette da eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo della usurpazione della funzione amministrativa, configurabile solo allorquando eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito ( riservato alla P.A. ) detto giudice compia una Ric. 2020 n. 25570 sez. SU - ud. 23-11-2021 -8- diretta e concreta valutazione della opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, evidenzi l'intento dell'organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella della P.A. mediante una pronunzia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito ed avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa ( v. Cass., Sez. Un., 7/5/2021, n. 12155;
Cass., Sez. Un., 4/2/2021, n. 2604). Orbene, dei suindicati principi il giudice amministrativo d'appello ha nell'impugnata sentenza fatto piena e corretta applicazione, e le dedotte ipotesi di violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativo nella specie non risultano invero integrate. La vicenda attiene all'<> ma particolari «modalità della cadenza di fatturazione» in un mercato quale quello della telefonia fissa «tradizionalmente connotato da periodi di fatturazione ordinaria su base mensile, a sua volta coincidente con le modalità di fatturazione di altri servizi ed utenze, oltre che con la cadenza con la quale si genera usualmente il reddito mensile degli utenti», altresì «non rispettosa della dovuta trasparenza nei confronti degli utenti, in quanto sostanzialmente rivolta a realizzare aumenti tariffari di non immediata percezione da parte dei consumatori», oltre che ostativa alla «comparabilità delle offerte». Ric. 2020 n. 25570 sez. SU - ud. 23-11-2021 -9- L'Agcom pertanto «impose a detti operatori di telefonia, ma senza contestar loro l'aumento in sé della tariffa, di ritornare, entro il 23 giugno 2017, alla fatturazione su base mensile o suoi multipli per i servizi di telefonia fissa e ad una periodicità almeno quadrisettimanale per quelli di telefonia mobile». L'impugnazione da parte dell'odierna ricorrente della relativa delibera, nonché di quella avente ad oggetto l'irrogazione della «sanzione di euro 1.160.000» per mancata ottemperanza alla medesima, è stata rigettata nei due gradi del giudizio amministrativo di merito. Nello stigmatizzare l'<

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